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Protección de inversión extranjera en proyectos de infraestructura

Por: Maria Esther Eljach

Los acuerdos de promoción y protección de la inversión extranjera (APPRI) se encuentran diseñados para mitigar el riesgo político que pueden enfrentar dichas inversiones y buscan establecer confianza de los inversionistas extranjeros en los Estados con los cuales se suscriben dichos tratados. En esa medida, pretenden asegurar a los inversionistas no encontrarse en situaciones diferenciadas frente a los nacionales del Estado receptor de la inversión extranjera, lo cual cobra especial relevancia ante los cambios políticos que puede atravesar una nación.

En el marco de proyectos de infraestructura, podrían existir inversiones– tal como se encuentren definidas en el correspondiente tratado- que se encuentren protegidas por medio de estos APPRI, y que se vuelven de especial relevancia, particularmente en medio de los múltiples cambios políticos que atraviesa el país. Esto cobra importancia además, considerando que por ser uno de los sectores que mayor inversión privada requiere, de acuerdo con Procolombia “la infraestructura de transporte es uno de los principales sectores de atracción de inversión extranjera (…)”
Con lo anterior en mente, Colombia cuenta hoy con múltiples APPRI, lo cual implica, en términos generales, que deberá garantizar ciertos estándares y obligaciones como los de “trato justo y equitativo” y “nación más favorecida” a aquellos inversionistas provenientes de Estados con los cuales haya suscrito este tipo de tratados. En este punto, vale la pena mencionar que el estándar de protección ha variado en diferentes momentos de suscripción de dichos tratados, así como en la interpretación por tribunales arbitrales.

Por ejemplo, en los 2000 los APPRI incluían lenguajes amplios en relación con el trato justo y equitativo. Luego, para el 2010 se podría afirmar que el estándar de protección fue limitado con el fin de establecer que el concepto de “trato justo y equitativo” no requeriría de un tratamiento adicional a aquel exigido de acuerdo con el derecho internacional. Más adelante, en el 2014 con el tratado suscrito con Francia, se especifica de manera clara que el trato justo y equitativo “incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso”.

Además de lo previsto en relación con el ámbito del trato justo y equitativo, es importante mencionar las diferentes definiciones de inversión, las cuales en general incluyen concesiones otorgadas por ley a través de actos administrativos. En un aspecto más amplio, las inversiones se definen como cualquier tipo de activo de carácter económico que hayan sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con la ley aplicable del territorio donde se realice la inversión, como lo es por ejemplo un proyecto de infraestructura.

En esa medida, en caso de que algún inversionista extranjero considere que el Estado colombiano tome acciones que generen un trato diferenciado no justificado frente a inversionistas que desarrollen proyectos de infraestructura, eventualmente podría existir una reclamación ante el Estado colombiano. Esto, en definitiva, es un factor relevante para tener en cuenta teniendo en cuenta que Colombia cuenta con compromisos – indirectamente – con los inversionistas de aquellos Estados con los que ha suscrito tratados de protección de la inversión. Así, se deberá actuar con cuidado frente a las inversiones extranjeras para no abrir la puerta al inicio de controversias por expropiación indirecta, entre otros, que pueden resultar en el pago de sumas millonarias a cargo de la Nación.

Fuente: Asuntos Legales

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Nueva política de riesgo para proyectos de infraestructura

Por: María Lucia Amador

La semana pasada el CONPES aprobó la nueva Política de Riesgo Contractual del Estado para Proyectos de Infraestructura con Participación Privada a través del documento CONPES 4117. El documento ha tenido muy buen recibimiento en el sector de infraestructura pues se hizo un esfuerzo importante para actualizar, compilar y aclarar las políticas públicas en relación con los proyectos con inversión privada que se encontraban dispersos en varios documentos distintos.

Algo que resulta positivo es la inclusión de lineamientos específicos para proyectos de diferentes sectores. Anteriormente, para cierto tipo de proyectos con complejidades técnicas y financieras particulares, resultaba inconveniente aplicar la política de riesgos porque no se alineaba con las necesidades de los proyectos de cada sector particular. Estas directrices no podían ser aplicadas a otro tipo de infraestructura desarrollada bajo el mecanismo de APP.

Ahora, si bien el documento incluye unos lineamientos generales que primarán sobre los de cada sector, tener herramientas para la asignación de riesgo específicas para abordar las características de cada proyecto será muy beneficioso para desarrollar estos sectores que están, de cierta manera, atrasados. El documento incluye lineamientos para el manejo de riesgos en 19 tipos de proyectos de infraestructura, incluyendo sectores “tradicionales” como carreteras, puertos, y vías férreas. Pero particularmente, se resalta la inclusión de los lineamientos específicos para educación, justicia, agua y saneamiento básico, recreación y deporte, cultura y edificios públicos, sectores que actualmente no han sido muy exitosos a través del mecanismo APP.

Así mismo, vale la pena destacar que el CONPES recomienda a las entidades estatales que se analicen algunos riesgos que antes no habían sido explícitamente considerados en este análisis. Uno de ellos es el riesgo de cambio climático, que ya se había abordado en los Proyectos de 5G. Si bien el riesgo se transfiere al privado, tener claridad y parámetros específicos para delimitar y gestionar el riesgo de cambio climático sin duda alguna impulsará la financiación de los proyectos, pues cada vez más los prestamistas tienen criterios mucho más estrictos en este sentido.

Otros riesgos específicos que llaman la atención por ser novedosos es el riesgo cultural, que delimita los efectos favorables y desfavorables relacionados con los costos de la obtención de permisos para la utilización o intervención de inmuebles con valores patrimoniales o Bienes de Interés Cultural (BIC). Por el otro lado, está el riesgo de hallazgos de cuerpos de personas presuntamente dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado, el cual será asumido por la entidad contratante. Este riesgo llama especial atención pues podría pensarse que su acaecimiento es muy remoto. Sin embargo, el Concesionario para el proyecto APP del Canal del Dique, uno de los proyectos más importantes del país, se ha enfrentado a ciertos inconvenientes por cuenta de esto, pues se han hallado víctimas del conflicto en el canal.

Finalmente, el documento prevé un régimen de transición consistente en que los proyectos que se radiquen en los siguientes 6 meses para aprobación de valoración de obligaciones contingentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los proyectos que ya hayan sido radicados, podrán seguir los lineamientos anteriores. El régimen de transición viabiliza también algunos proyectos que están siendo estructurados pues con estas reglas de juego más claras podrán salir nuevos proyectos al mercado que sean bancables.

Fuentes: Asuntos Legales

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Blindaje para proyectos de infraestructura contra fluctuación del dólar

Para la ejecución de los grandes proyectos de infraestructura, los concesionarios obtienen recursos del mercado financiero internacional, entre otros, y proyectan su modelo financiero considerando un límite en la subida del precio del dólar, pues son ellos quienes asumen el riesgo cambiario, al menos parcialmente. Sin embargo, dada la diferencia que resulta de la devaluación actual del peso, algunos proyectos no deben estar generando los ingresos necesarios para el pago de los compromisos asumidos ni la rentabilidad esperada.

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Una década de las APP: aciertos y oportunidades

Una década de las APP: aciertos y oportunidades

Maria Lucia Amador

El Programa 4G ha sido la inversión en infraestructura más ambiciosa que ha tenido el país en toda su historia, y los proyectos 5G serán clave en la reactivación económica, la productividad y la competitividad. Este año se cumplen 10 años de la Ley 1508 de 2012 que introdujo el régimen de las Asociaciones Público-Privadas (APP) en Colombia, que, junto con sus decretos reglamentarios, son el marco legal que ha permitido el desarrollo de estos programas y que sin duda han sido el motor del impulso al desarrollo y crecimiento del sector.

Fuente: Asuntos Legales

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