Por: Maria Esther Eljach

Los acuerdos de promoción y protección de la inversión extranjera (APPRI) se encuentran diseñados para mitigar el riesgo político que pueden enfrentar dichas inversiones y buscan establecer confianza de los inversionistas extranjeros en los Estados con los cuales se suscriben dichos tratados. En esa medida, pretenden asegurar a los inversionistas no encontrarse en situaciones diferenciadas frente a los nacionales del Estado receptor de la inversión extranjera, lo cual cobra especial relevancia ante los cambios políticos que puede atravesar una nación.

En el marco de proyectos de infraestructura, podrían existir inversiones– tal como se encuentren definidas en el correspondiente tratado- que se encuentren protegidas por medio de estos APPRI, y que se vuelven de especial relevancia, particularmente en medio de los múltiples cambios políticos que atraviesa el país. Esto cobra importancia además, considerando que por ser uno de los sectores que mayor inversión privada requiere, de acuerdo con Procolombia “la infraestructura de transporte es uno de los principales sectores de atracción de inversión extranjera (…)”
Con lo anterior en mente, Colombia cuenta hoy con múltiples APPRI, lo cual implica, en términos generales, que deberá garantizar ciertos estándares y obligaciones como los de “trato justo y equitativo” y “nación más favorecida” a aquellos inversionistas provenientes de Estados con los cuales haya suscrito este tipo de tratados. En este punto, vale la pena mencionar que el estándar de protección ha variado en diferentes momentos de suscripción de dichos tratados, así como en la interpretación por tribunales arbitrales.

Por ejemplo, en los 2000 los APPRI incluían lenguajes amplios en relación con el trato justo y equitativo. Luego, para el 2010 se podría afirmar que el estándar de protección fue limitado con el fin de establecer que el concepto de “trato justo y equitativo” no requeriría de un tratamiento adicional a aquel exigido de acuerdo con el derecho internacional. Más adelante, en el 2014 con el tratado suscrito con Francia, se especifica de manera clara que el trato justo y equitativo “incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso”.

Además de lo previsto en relación con el ámbito del trato justo y equitativo, es importante mencionar las diferentes definiciones de inversión, las cuales en general incluyen concesiones otorgadas por ley a través de actos administrativos. En un aspecto más amplio, las inversiones se definen como cualquier tipo de activo de carácter económico que hayan sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con la ley aplicable del territorio donde se realice la inversión, como lo es por ejemplo un proyecto de infraestructura.

En esa medida, en caso de que algún inversionista extranjero considere que el Estado colombiano tome acciones que generen un trato diferenciado no justificado frente a inversionistas que desarrollen proyectos de infraestructura, eventualmente podría existir una reclamación ante el Estado colombiano. Esto, en definitiva, es un factor relevante para tener en cuenta teniendo en cuenta que Colombia cuenta con compromisos – indirectamente – con los inversionistas de aquellos Estados con los que ha suscrito tratados de protección de la inversión. Así, se deberá actuar con cuidado frente a las inversiones extranjeras para no abrir la puerta al inicio de controversias por expropiación indirecta, entre otros, que pueden resultar en el pago de sumas millonarias a cargo de la Nación.

Fuente: Asuntos Legales

https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/maria-esther-eljach-3399612/proteccion-de-inversion-extranjera-en-proyectos-de-infraestructura-3584790LINK

La semana pasada el CONPES aprobó la nueva Política de Riesgo Contractual del Estado para Proyectos de Infraestructura con Participación Privada a través del documento CONPES 4117. El documento ha tenido muy buen recibimiento en el sector de infraestructura pues se hizo un esfuerzo importante para actualizar, compilar y aclarar las políticas públicas en relación con los proyectos con inversión privada que se encontraban dispersos en varios documentos distintos.

Algo que resulta positivo es la inclusión de lineamientos específicos para proyectos de diferentes sectores. Anteriormente, para cierto tipo de proyectos con complejidades técnicas y financieras particulares, resultaba inconveniente aplicar la política de riesgos porque no se alineaba con las necesidades de los proyectos de cada sector particular. Estas directrices no podían ser aplicadas a otro tipo de infraestructura desarrollada bajo el mecanismo de APP.

Ahora, si bien el documento incluye unos lineamientos generales que primarán sobre los de cada sector, tener herramientas para la asignación de riesgo específicas para abordar las características de cada proyecto será muy beneficioso para desarrollar estos sectores que están, de cierta manera, atrasados. El documento incluye lineamientos para el manejo de riesgos en 19 tipos de proyectos de infraestructura, incluyendo sectores “tradicionales” como carreteras, puertos, y vías férreas. Pero particularmente, se resalta la inclusión de los lineamientos específicos para educación, justicia, agua y saneamiento básico, recreación y deporte, cultura y edificios públicos, sectores que actualmente no han sido muy exitosos a través del mecanismo APP.

Así mismo, vale la pena destacar que el CONPES recomienda a las entidades estatales que se analicen algunos riesgos que antes no habían sido explícitamente considerados en este análisis. Uno de ellos es el riesgo de cambio climático, que ya se había abordado en los Proyectos de 5G. Si bien el riesgo se transfiere al privado, tener claridad y parámetros específicos para delimitar y gestionar el riesgo de cambio climático sin duda alguna impulsará la financiación de los proyectos, pues cada vez más los prestamistas tienen criterios mucho más estrictos en este sentido.

Otros riesgos específicos que llaman la atención por ser novedosos es el riesgo cultural, que delimita los efectos favorables y desfavorables relacionados con los costos de la obtención de permisos para la utilización o intervención de inmuebles con valores patrimoniales o Bienes de Interés Cultural (BIC). Por el otro lado, está el riesgo de hallazgos de cuerpos de personas presuntamente dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado, el cual será asumido por la entidad contratante. Este riesgo llama especial atención pues podría pensarse que su acaecimiento es muy remoto. Sin embargo, el Concesionario para el proyecto APP del Canal del Dique, uno de los proyectos más importantes del país, se ha enfrentado a ciertos inconvenientes por cuenta de esto, pues se han hallado víctimas del conflicto en el canal.

Finalmente, el documento prevé un régimen de transición consistente en que los proyectos que se radiquen en los siguientes 6 meses para aprobación de valoración de obligaciones contingentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los proyectos que ya hayan sido radicados, podrán seguir los lineamientos anteriores. El régimen de transición viabiliza también algunos proyectos que están siendo estructurados pues con estas reglas de juego más claras podrán salir nuevos proyectos al mercado que sean bancables.

Fuentes: Asuntos Legales

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Carolina Vargas

Desde algunas escuelas en Nueva York y compañías como Samsung, hasta estados completos como Italia, han tomado medidas restrictivas para el uso de la inteligencia artificial (IA) por razones de protección de datos personales. Sin embargo, es indiscutible que a pesar de la resistencia que se pueda presentar, el uso cada vez más cotidiano de las tecnologías de la cuarta revolución industrial es un hecho, y el desafío que las mismas representan para el ente regulador es ineludible.

Una de las industrias en las que la IA puede tener mayor asiento es en proyectos de energías renovables (Proyectos FNCER) ya que se ha identificado que la IA contribuye a agilizar los procesos necesarios para su desarrollo, construcción y operación. Dicha incorporación es necesaria atendiendo al llamado de comunidades científicas sobre la necesidad de acelerar transición energética con el fin de combatir el cambio climático.

Gracias a los modelos predictivos a través de los cuales funciona la IA, es posible optimizar los recursos energéticos y los recursos económicos invertidos en Proyectos FNCE y llegar a reducir los costos de mantenimiento y funcionamiento de los equipos, identificando preventivamente problemas, y ajustando automáticamente los sistemas para mejorar su rendimiento (e.g. la gestión de redes inteligentes, mantenimiento predictivo, optimización y maximización del almacenamiento de energía, paneles solares y turbinas eólicas).

No obstante, más allá de los asuntos técnicos en los cuales se puede emplear la IA, estos sistemas predictivos pueden ayudar, incluso, a analizar la bancabilidad de un proyecto de energía renovable en proceso de financiación y en la valoración que hace una compañía en los derivados necesarios para proteger dichos proyectos. Cabe preguntarse ¿qué tan lejos estamos de lograr implementar un marco regulatorio que permita aplicar la IA en el sector energético, sin poner en peligro la seguridad de los datos personales y demás riesgos que la IA conlleva?

A la fecha, el principal avance es el CONPES 3975 de 2019 que incluye la “Política Nacional para la Transformación Digital e Inteligencia Artificial”. Esta política incorporó un plan de acción dirigido a disminuir las barreras que impiden la implementación de tecnologías digitales en el sector privado y público en Colombia; crear instituciones habilitantes para la innovación digital; fortalecer las competencias del capital humano para afrontar las tecnologías; y, desarrollar condiciones habilitantes en la preparación para los cambios económicos y sociales que conlleva la IA.

A partir de ahí, la Misión de Expertos de IA llevó a cabo 2 proyectos: el Laboratorio de Políticas Públicas en IA; y la Plataforma de Empoderamiento: AprendeIA. Además, se desarrollaron varios documentos: un marco ético de implementación de IA, la conceptualización de la economía de intercambio de datos, y el diseño de los Regulatory Sandboxes y Beaches (también relevante en temas de hidrógeno) y un modelo de gobernanza.

Aún hay un gran camino por recorrer para la implementación de la IA en la industria energética, sin embargo, llama la atención que en el capítulo de sostenibilidad y protección del medio ambiente del documento de Diagnóstico elaborado por esta Misión, se hace especial hincapié en el rol de la IA en la gestión de las redes descentralizadas inteligentes que puedan optimizar el uso de energía, equilibrando las necesidades de suministro y demanda de electricidad en tiempo real, así como en el apoyo a los sistemas de energía con bajas emisiones de carbono integrándolo con fuentes de energía renovable y eficiencia energética.

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El pasado 15 de febrero de 2023, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), a través de la Resolución 101 034A del 19 de diciembre de 2022, convocó la cuarta subasta de expansión para asegurar la confiabilidad del suministro de energía eléctrica a largo plazo a través de la asignación de obligaciones de energía en firme (OEF).

Los años 2021 y 2022 estuvieron marcados por un fuerte incremento en la inflación y en las tasas de interés del Banco de la República como medida de la política monetaria. Como consecuencia de lo anterior, el endeudamiento asociado al IPC y al IBR que tomaron distintas entidades del sector real y de servicios se ha encarecido, colocando a los deudores en situaciones de estrés de caja adicionales a las que ya se venían presentando como consecuencia de los efectos de la pandemia de covid-19.

Luis Armando Tolosa

En el último año se han cerrado importantes financiaciones de originadores de cartera. Solo en el último trimestre, RappiPay cerró un crédito sindicado de $500.000 millones para originar tarjetas de crédito; Credivalores, de 350.000 millones; y ExcelCredit, de 135.000 millones, para aumentar su cartera de libranzas.

Vale la pena pasar por algunos de los impactos que tiene en estas financiaciones el hecho que el activo financiado sean libranzas, tarjetas de crédito y, en general, créditos de consumo. Por un lado, en la medida que a los clientes del originador (tarjetahabientes, asalariados, pensionados) se le exige de forma mensual el pago de capital e intereses de sus créditos, estas financiaciones están estructuradas para que, en cuanto se recaude la cartera de los clientes, el originador amortice su financiación en periodicidades iguales o similares.

Por lo tanto, tiene sentido que estas financiaciones sean rotativas, puesto que en la medida que el recaudo de la cartera le permita al deudor amortizar su financiación periódicamente, y mientras el flujo de la cartera sea constante, el deudor está en capacidad de solicitar nuevos desembolsos contra el capital amortizado.

Esto, por supuesto, conlleva a que se causen comisiones de disponibilidad sobre el capital no desembolsado.

Por esta razón es común que estas financiaciones sean de corto plazo (36 – 48 meses), pero que contemplen la posibilidad de incrementar el cupo y/o plazo (upsizing), según el comportamiento de la cartera.

Sin duda, la cartera constituye el aspecto central para la bancabilidad de estas financiaciones. De ahí que la garantía de estas financiaciones sea cartera que cumpla ciertos criterios de elegibilidad (mora, provisiones), pero que también garantice en un número de veces el capital desembolsado (entre 1,1 o 1,3 veces). Esto, a su vez, presupone el reto de lograr una estructura que logre aislar la cartera garantizada ante riesgos de contagio por la insolvencia del deudor.

Ante este reto, los financiadores están muy inclinados por estructuras remotas a la bancarrota a través de patrimonios autónomos de deudores o vehículos especiales, en las que el originador no sea el deudor. En este tipo de estructuras se debe regular con detalle las relaciones entre el originador y el vehículo, y el título mediante el cual se transfiera la cartera del originador al vehículo. En Colombia, es muy importante para este análisis de Central Papelera y Recaudo Bogotá de la Superintendencia de Sociedades.

Aunque sin duda existe una lista larga de aspectos que deben ser tenidos en cuenta en estas financiaciones (la vinculación de los recaudadores de la cartera, las particularidades regulatorias del activo financiado, si el originador tiene la expectativa de convertirse en entidad financiera, y los siempre típicos “dolores” tributarios y contables), esta columna debe leerse como un primer esfuerzo por dar una visión panorámica sobre las financiaciones de cartera en Colombia.

Fuente: Asuntos Legales Link

Para la ejecución de los grandes proyectos de infraestructura, los concesionarios obtienen recursos del mercado financiero internacional, entre otros, y proyectan su modelo financiero considerando un límite en la subida del precio del dólar, pues son ellos quienes asumen el riesgo cambiario, al menos parcialmente. Sin embargo, dada la diferencia que resulta de la devaluación actual del peso, algunos proyectos no deben estar generando los ingresos necesarios para el pago de los compromisos asumidos ni la rentabilidad esperada.

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