Recomendación para negociar credit support annexes o anexos de respaldos crediticios

Es habitual que en la negociación del ISDA Master Agreement o del contrato marco local para instrumentos de derivados de la Asobancaria, los bancos exijan a sus contrapartes la celebración de un credit support annex (CSA), para el caso de Isda, o un anexo de respaldo creditico (ARC), para el contrato marco. El éxito de la negociación de este tipo de documentos reside, realmente, en entender que se trata de un documento que regula aspectos operativos, y menos aspectos legales.

CSA o anexo respaldo de creditico

El CSA y el ARC son documentos estándares que regulan la constitución de garantías entre las partes para respaldar su exposición (el monto que debería pagar una parte a la otra si todas las transacciones de derivados entre las partes fueran terminadas) en una fecha. Teniendo en cuenta que la exposición de las partes varía diariamente, a favor o en contra, según las condiciones de mercado, mientras que las partes tengan operaciones vigentes entre ellas, se debe “recalibrar” diariamente el monto de las garantías otorgadas entre las partes para que, en todo momento, las garantías otorgadas por un parte cubran la exposición de la parte que debe ser garantizada.

Es por razón que estos documentos más allá de definir genéricamente una garantía (como puede ser una garantía mobiliaria), son documentos que establecen reglas de transferencia de garantías. Por ejemplo, la fecha que se debe hacer la valoración de la exposición y las garantías (en caso sean diferentes a dinero), la fecha en que la parte que realiza la valoración debe notificar a la otra parte su valoración, la hora en que una parte se entiende notificada de su obligación de transferir colateral, el plazo de transferencia del monto no garantizado, el monto mínimo de transferencia, entre otros aspectos operativamente relevantes.

¿Qué implica realmente que el CSA o el ARC sean bilaterales?

Los bancos tienen equipos sofisticados de tesorería que les permiten hacer diariamente la valoración de sus operaciones de derivados, tienen la capacidad de realizar llamadas al margen o recibir colateral de la otra parte sin inconvenientes y, en general, pueden operar estos documentos con bastante comodidad.

Sin embargo, para una parte menos sofisticada o inexperta operando estos documentos, tener el derecho de pedirle garantías al banco para respaldar la exposición del banco puede representar algunos retos operativos que es muy importante tener en cuenta al momento de negociar estos documentos. Algunos ejemplos:
1. La parte debe tener alguna capacidad de realizar la valoración diaria de la exposición de las partes y el monto de las garantías, y sobre la base de dichos cálculos que puedan ser complementados con los del banco, realizar solicitudes de colateral.
2. Si su contraparte es un banco extranjero, posibilidad de recibir colateral en el exterior, directa, o indirectamente a través de un custodio.
3. Si recibe dinero del banco como garantía, entregarle unos intereses asociado con dicho dinero al finalizar cada periodo de intereses a la tasa establecida en el CSA o el ARC, según corresponda (por lo general, en el CSA, se pacta Sofr).

Aunque estas disposiciones aplican para ambas partes y, el banco también reconocería intereses sobre el dinero entregado por la otra parte como respaldo de sus operaciones, es muy importante tener en cuenta que justamente porque aplican de manera bilateral, se debe poner mucha atención a la “operatividad” del contrato para entenderla plenamente su alcance y poderlo administrar de manera adecuada.

Fuente: Asuntos Legales
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Sobre las inversiones forzosas

El Gobierno Nacional recientemente comunicó su intención de presentar un proyecto de ley para forzar la inversión de los establecimientos de crédito (EC) en operaciones activas de deuda para los sectores de agroindustria, turismo y construcción en un monto agregado de alrededor de $50 billones de pesos. Es importante entender el concepto para evaluar su inconveniencia.

¿Qué son las inversiones forzosas?

De acuerdo con la Constitución, la actividad financiera en Colombia es considerada de interés público. Esto le otorga al gobierno la función de promover la democratización del crédito. Lo anterior lo puede hacer a través de la obligación a los EC de (i) destinar a cierto sector un porcentaje de su colocación de cartera de créditos o (ii) invertir en títulos de deuda de entidades cuyo propósito sea la colocación de créditos a determinados sectores. Esto bajo condiciones que el gobierno determina, entre las cuales, la más importante además del monto, es la tasa a la que se colocan los recursos.

¿Qué tipos de inversiones forzosas se encuentran vigentes?

La Ley 16 de 1990 creó el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro, y obligó a los EC a invertir en los Títulos de Desarrollo Agropecuario – TDA, emitidos por Finagro. A partir de esto, y de acuerdo con la regulación del Banco de la República, los EC están obligados a invertir el 1% de los depósitos, deducido previamente el encaje bancario, en TDA. Entre las características principales de los TDA están que (i) el plazo de amortización es de un año; (ii) solo pueden ser suscritos primariamente por los EC forzados; y (iii) sus rendimientos son DTF menos 2% o 4%, o IBR menos 1.76% o 3.70%, dependiendo si son TDA Clase A o Clase B. Al cierre de 2023, Finagro tenía TDA emitidos por $16,7 billones, que representan el 97% de los pasivos de Finagro.

Mención especial merece igualmente la inversión forzosa de los establecimientos públicos del orden nacional que, de acuerdo con el Estatuto Orgánico de Presupuesto y el Decreto 1525 de 2008, deben invertir sus excedentes de liquidez en Títulos de Tesorería TES – Clase B.

¿Por qué son inconvenientes?

De acuerdo con la doctrina, la función principal de los EC, como intermediarios, es asignar los excedentes de liquidez de los ahorradores a las necesidades de caja de proyectos productivos. Dada su capacidad técnica y las bondades de la economía de escala, los EC tienen la posibilidad de asignar y supervisar de mejor manera la inversión de recursos de ahorradores en proyectos que reflejen una adecuada rentabilidad a determinado nivel de riesgo. Las inversiones forzosas desnaturalizan esta función y se la abroga al gobierno que, bajo presiones y/o ideologías políticas, asigna recursos a proyectos de una manera que no refleja una adecuada relación rentabilidad-riesgo.

Esto genera además una distorsión del mercado, pues limita los recursos disponibles de los EC para invertir en otros proyectos, resultando en un incremento en el costo de financiación de proyectos productivos que, en otro escenario, tendrían una menor tasa de interés. Es decir, disminuye las tasas de financiación de proyectos con mayor riesgo y aumenta las tasas a proyectos de menor riesgo.

Por último, las inversiones forzosas son inversiones menos rentables que las inversiones libres de los EC (son a tasa variable menos un margen). Esto disminuye las utilidades de los EC, deteriora la liquidez y aumenta el riesgo de crédito de los EC. Todo lo anterior, en un escenario actual de deterioro de cartera y de pérdidas acumuladas en los EC en Colombia.

Fuente: Asuntos Legales
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Naturaleza y capacidad jurídica del consorcio de derecho privado

En esta columna se recuentan las principales características del consorcio en el marco del derecho privado, contrastándolo con el del régimen de contratación estatal, para realizar ciertas consideraciones sobre su capacidad jurídica y capacidad para adquirir obligaciones.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del consorcio en derecho privado?

Aunque la figura del consorcio es más conocida en la contratación estatal, su uso se circunscribe a la presentación de una propuesta conjunta por dos o más personas para la posterior adjudicación y celebración de un contrato, su naturaleza jurídica es más amplia y viene del derecho privado. Así, la Corte Constitucional (en Sentencia 414 de 1994) definió el consorcio como “una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas (…) que les permita distribuirse los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, (…) pero conservando los consorciados su independencia jurídica”.

Se resalta entonces que el consorcio no forma una persona jurídica distinta de sus miembros, en este sentido la Corte Suprema de Justicia ha precisado que de la figura de consorcio “se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica”.

¿Cuáles son sus principales características?

Debe considerar que el consorcio del derecho privado no se ha regulado y se ha entendido como una modalidad atípica de los contratos de colaboración. Su característica principal es el acuerdo de dos o más personas naturales o jurídicas para desarrollar y lograr determinado objetivo (generalmente construir una obra o prestación de algún servicio) sin establecer una sociedad entre ellos, ni dar elementos esenciales del contrato de sociedad.

En adición, el consorcio tiene las siguientes características (i) los miembros que lo conforman conservan su organización independiente y autónoma, (ii) no hay confusión patrimonial con el consorcio, (iii) sus integrantes son, en general, solidarios respecto de las obligaciones asumidas y (iv) su formación no está sometida a formalidades.

¿Qué se puede concluir respecto a su capacidad jurídica?

Como se ha visto, el consorcio carece de personalidad jurídica y por lo tanto, desde el punto de vista del código civil, no es sujeto de derechos y obligaciones. Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 incluye a los consorcios y uniones temporales dentro de los entes con capacidad para contratar con entidades estatales, sin embargo, ello debe entenderse como una excepción legal propia del régimen de contratación estatal. No procede entonces extender este entendimiento al consorcio del derecho privado, que se asemeja al contrato de colaboración y cumple finalidades distintas, y que, en particular, no tiene capacidad para obligarse al no ser persona moral bajo el derecho privado.

Lo anterior tiene implicaciones importantes en contratos que se celebran con consorcios. Aunque en la práctica se ve a consorcios actuando como parte en contratos, ello es antitécnico y genera riesgo de discusiones en torno a la validez del contrato celebrado. Entonces, deben ser los miembros del consorcio quienes suscriban solidaria (o conjuntamente, como sea el caso) los contratos, o incluso uno de ellos como representante de los demás.

Fuente: Asuntos Legales
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Costos de prepagar según la naturaleza jurídica de las obligaciones asociadas a un prepago

A primera vista, un deudor estaría motivado a prepagar o refinanciar un crédito si puede obtener endeudamiento más barato en el mercado. Sin embargo, a esa teoría, como a todas, hay que ubicarla en un mundo con impuestos.

En Colombia, la decisión de prepagar o refinanciar un crédito debe tener en cuenta los eventuales impuestos que podrían causarse respecto del pago de montos asociados al prepago del capital adeudado y que dependen, en últimas, de su naturaleza legal.

¿Qué pasa si esos pagos son comisiones?

Si, por ejemplo, el deudor negoció que un prepago del crédito dispararía una “comisión de prepago”, ese deudor debería incluir dentro del costo de prepagar su crédito, el IVA sobre el monto de la comisión de prepago.

En ese momento, el deudor puede estar molesto con el descubrimiento de que no solo debe pagar esa comisión, sino que debe adicionarle un IVA. Y, tal vez, ese impuesto adicional sea el determinante para que tenga o no sentido económico prepagar el crédito. En cualquier caso, ese deudor, con muchísima razón, podría entrar a cuestionar, no solo por qué no se negoció otro tipo de pago asociado con el prepago, sino también, si realmente esa comisión remunera un servicio o retribuye de cualquier manera una actividad del banco. En otras palabras, ¿por qué debe pagar una comisión con IVA al banco para que éste reciba el pago anticipado del capital?

¿Qué pasa si esos pagos tienen otra naturaleza jurídica?

Si, en cambio, el deudor negoció que un prepago del crédito activaría una prima o un makewhole o una penalidad (o cualquier otro concepto), el deudor no debería incluir dentro del costo de prepagar ningún IVA.

Si, por un lado, ese monto se puede interpretar como una suma que el banco está recibiendo sin contraprestación distinta al crédito (es decir, una suma que se reputa interés), el deudor estaría exento de un eventual IVA. No obstante, al banco puede inquietarle que ese monto sea entendido como un interés, porque de ser así, dichos montos entrarían a computar para efectos de sus límites legales de intereses. En este momento, el banco como el deudor coincidirían que es muy importante ponerse de acuerdo sobre la naturaleza legal de los montos asociados a un prepago.

Si, por otro lado, ese monto constituye una penalidad, aunque el banco debería tener algún cuidado en los montos que está cobrando por el prepago (si bien poco probable, evitar alguna simultaneidad con algún interés moratorio), el deudor y el banco estarían en un escenario económicamente conveniente.

Sin duda, la naturaleza legal que adquieran los pagos asociados con un prepago es un elemento de toda la transcendencia en la negociación de créditos.

Fuente: Asuntos Legales
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Bases de cálculo de intereses

Ante la entrada de nuevos competidores al sistema financiero, se ha vuelto cada vez más usual verla promoción de intereses “altos” sobre los montos depositados en cuentas de ahorro y otros productos. Algunos ejemplos son Lulo Bank con el 10%, Pibank con el 12% o Nubank con un 13%.
Sin embargo, quienes tienen depósitos en alguna de estas cuentas observarán que más allá del efecto del interés compuesto, el monto de intereses que se percibe cambia mes a mes. Esta variación responde a algo relevante no solo para los depósitos, sino también en los contratos de crédito y que muchas veces pasa “de agache”: la base de cálculo de intereses.

1. ¿Qué es la base de cálculo de intereses?
Los intereses se definen como el fruto del dinero en el tiempo, por lo que su cálculo está
directamente relacionado con cómo se calcula el plazo de la deuda. Este se calcula en días, lo que quiere decir que cada día en que esté pendiente la deuda, será un día de intereses. Dado que ni todos los meses, ni todos los años, tienen el mismo número de días, se debe determinar en base a qué número de días se calcularán los intereses. A esto se le llama la base de cálculo de intereses.

2. ¿Qué tipos de bases son comúnmente utilizadas?
Existen tres bases comúnmente utilizadas: 30/360, actual/365 y actual/360. Bajo el método 30/360, se asume que todos los meses son de 30 días y un año tiene 360 días. De esta manera la tasa anual se convierte a diaria dividiendo en 360 y se multiplica por 30 para encontrar la tasa mensual.

En el método actual/365, el cálculo se hace sobre el número real de días en el mes y 365 días en el año. De manera que la tasa anual se convierte a diaria dividiendo en 365 y se multiplica por el número actual de días en cada mes para encontrar la tasa mensual.

Los dos anteriores son métodos con equilibrio, pues toman una base de días en el mes y en el año congruente, por lo que la tasa real de intereses en ambos métodos resultará igual, salvo en un año bisiesto que será mayor en el método actual/365 pues se calcularán intereses por un día más allá de la base del año.

Por su parte, la base actual/360 se conoce como un método sin equilibrio, pues cuenta los días reales de cada mes pero los divide en una base de un año de 360 días. El efecto es que se genera un interés mayor pues se divide sobre una base menor (360) que la que se tuvo en cuenta para el cálculo de los días del mes (365).

3. ¿Cuál base es más favorable para un acreedor y para un deudor?
Como se puede observar en la tabla anterior, un acreedor va a estar más interesado en una base actual/360, pues generará mayores intereses; y el deudor preferirá mantener la base en 30/360 que resulta en intereses iguales a los pactados. Por lo anterior es común encontrar en los contratos de crédito lenguajes como el siguiente: “todos los cálculos de intereses remuneratorios en virtud del presente Contrato se realizarán sobre la base de un año de 360 días y los días efectivamente transcurridos”, es decir actual/360.

Este es un ejemplo de lo anterior en un año bisiesto:

Tasa de interés: 10%

30/360: 10,00%

Actual/365: 10,03%

Actual/360: 10,17%

4. ¿Hay alguna restricción para pactar bases en Colombia?
En Colombia no existe una restricción para pactar una u otra base, pues hace parte de la libertad de las partes, siempre y cuando sea conocido por el deudor sobre qué base se calcularán sus intereses.
También debe recordarse que la libertad contractual está limitada por las normas de orden público, como la Ley 45 de 1990 que señala la tasa máxima de intereses remuneratorios y moratorios. De tal manera que, al usar cualquier base, las sumas efectivamente recibidas por el acreedor no podrán de ninguna manera superar la tasa de usura.


Fuente: Asuntos Legales
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Bonos verdes: relevancia para proyectos de infraestructura sostenible

En enero de 2023, India emitió su primera serie de bonos verdes soberanos, por un monto total de alrededor de mil millones de dólares (USD1.000.000). En la región, Chile se convirtió en el 2019 en el primer emisor de bonos verdes en las américas, como parte de una iniciativa que se ha convertido en un caso de referencia dentro de los mercados emergentes y ha resultado en que, para el 2022, alrededor de un 31% de la deuda soberana de este país se encontrara en títulos sostenibles ESG. Gran parte de los recursos obtenidos en este tipo de emisiones se destinan a la financiación de proyectos de energía, infraestructura y transporte, proyectos que en el pasado han sido reconocidos como uno de los principales motores tanto de la economía como del cambio climático. Los bonos verdes marcan una oportunidad para separar una posible relación entre inversión en proyectos y afectación climática.

¿Qué es un bono verde?

Son títulos de contenido crediticio emitidos por entidades públicas o privadas que están destinados a la financiación de proyectos ambientalmente beneficiosos, sostenibles o que involucran energías renovables.

Normalmente, se reconocen como tal aquellos títulos que cumplen con ciertos criterios de elegibilidad. En el contexto internacional, los principios y criterios generalmente reconocidos son aquellos delineados en los Green Bond Principles promovidos por la International Capital Market Association (ICMA). Estos principios, cuya versión más reciente se publicó en el 2021, establecen cuatro componentes base para categorizar un título como verde: uso de recursos, proceso de evaluación y selección, administración de recursos y reportes. En general, se busca determinar que los recursos recaudados mediante bonos verdes serán utilizados en “Proyectos Verdes”, los cuales son listados y descritos en el documento.

¿Cuál es su relevancia en proyectos de infraestructura?

Implementados por primera vez en 2007, no fue hasta el 2015 que el uso de bonos verdes en el sector de infraestructura comenzó a surgir. Su relevancia y uso han sido mayores en países y regiones desarrollados, principalmente en Europa, que ha atraído el 55% de emisiones de bonos verdes desde 2015. En la mayoría de países en vías de desarrollo, su uso es todavía muy limitado, traduciéndose en alrededor de 2% de toda la inversión privada en infraestructura realizada entre 2015 y 2020 en estos países.

Sin embargo, la expectativa a futuro es que su uso siga aumentando, muestra de lo cual es la evidencia de su mejor rendimiento en mercados secundarios, el interés creciente de inversionistas en títulos sostenibles y la creciente marca reputacional para bancos y gobiernos relacionada con emisión de este tipo de títulos. Así mismo, las emisiones soberanas y los ETF de bonos verdes también están en aumento.

¿Cómo se realiza su seguimiento y revisión?

Además del impacto ambiental positivo, el interés de los inversionistas está relacionado también con la mayor transparencia que ofrecen los bonos verdes de cara al uso del capital recogido.

Los emisores de bonos verdes son usualmente requeridos a implementar planes y marcos de manejo de los recursos y ofrecer reportes y tener información disponible para los inversionistas. En adición, los principios de la ICMA buscan promover la transparencia y recomiendan el uso de auditores externos aprobados por ICMA, que determinen si los recursos de la emisión se destinan a temas sostenibles con un impacto ambiental y social positivo, y preparen los informes correspondientes, que suelen ser renovados periódicamente.

Fuente: Asuntos Legales
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Reflexiones sobre el crowdlending en Colombia

El crowdlending o las financiaciones colaborativas como mecanismo de financiación alternativa para pequeñas y medianas empresas, y como alternativa de inversión para inversionistas retail y calificados, ha tenido una evolución relativamente reciente en Colombia. En este espacio se hacen algunas reflexiones sobre estos primeros pasos recorridos.

¿Emisores de valores?

En Colombia las financiaciones colaborativas fueron entendidas como emisiones de valores (y específicamente, de valores “de financiación colaborativa”) que hacen parte del mercado de valores. No es muy claro de qué manera las empresas que hacen una emisión de valores colaborativos (se financian a través de una financiación colaborativa) deben cumplir con los deberes propios de los emisores de valores, por ejemplo, revelación de información relevante, composición de junta directiva, instauración de comités de auditoría, implementación de mecanismos para protección de inversionistas retail.

Probablemente el adjetivo de valores “de financiación colaborativa” no es meramente semántico, sino que el regulador se imaginó estas emisiones con requerimientos abreviados para los emisores. Para no alargar el punto, mejor acudir a la sabiduría de Joan Manual Serrat, “caminante, no hay camino, se hace camino al andar”.

¿Actores no vigilados?

En el papel, las emisiones de valores de financiación colaborativa solo se pueden realizar a través de entidades autorizadas para realizar actividades de financiaciones colaborativa, es decir, a través de (i) sociedades de financiación colaborativa (la famosa SOFICA), (ii) bolsas de valores o (iii) sistemas de negociación o registros de valores autorizados por la Superintendencia Financiera (SFC). Con corte 31 de diciembre de 2023, con números de la SFC, hay 1 sociedad de financiación colaborativa (Bloomcrowfunding S.A.), 1 bolsa de valores (a través de la cual opera A2censo) y 4 registros de valores autorizados que son vigilados por la Superintendencia Financiera. Hay plataformas de financiación colaborativa que, evidentemente, no están el perímetro de supervisión de la SFC.

¿Quién administra el riesgo de mispricing?

Uno de los riesgos más relevantes de estas financiaciones es, sin duda, que las tasas no reflejen adecuadamente el riesgo de crédito del emisor o deudor. De hecho, algunos estudiosos, en experiencias extranjeras, han señalado que en este tipo de financiaciones es una tendencia que el retorno a los inversionistas no sea consistente con los riesgos que asumen los inversionistas. Con tal vez dos consideraciones adicionales, primero, el inversionista retail no tiene todas las protecciones que otorgan las leyes de valores, y segundo, como estos no son créditos ordinarios que contienen obligaciones de hacer y no hacer, los emisores de valores colaborativos tienen mucho espacio para dispersar valor de sus acreedores. El problema de agencia es evidente y el problema de acción colectiva es doblemente evidente.

Esto conduce fundamentalmente a un cuestionamiento de cómo se fija el precio de crédito (la tasa de retorno). Es muy importante que las plataformas de financiación colaborativa implementen procedimientos de debida diligencia y de scoring crediticio adecuados para evitar que la tasa no refleje los riesgos reales de un deudor.

Cuña y molestia de un wannabe inversionista

Hay una restricción en alguna norma, según la cual, los accionistas de las entidades autorizadas para realizar actividades de financiación colaborativa no pueden invertir en financiaciones promovidas a través de dichas entidades. En cristiano, si se tiene 1 acción en la bolsa de valores de Colombia no se puede invertir 1 peso en A2censo. Hay que matizar esta restricción.

Fuente: Asuntos Legales
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Elección de la Ley Aplicable en contratos internacionales

La elección de ley aplicable en el derecho internacional privado de Colombia ha suscitado controversia, generando incertidumbre jurídica sobre las normas sustantivas que rigen ciertas relaciones comerciales internacionales. La regulación legislativa de esta materia ha sido restrictiva, sin reconocer generalmente el principio de autonomía de las partes en la elección de la ley aplicable.

A pesar de ello, las leyes de conflicto que la regulan no son exhaustivas y su interpretación resulta problemática, lo que dificulta determinar bajo qué circunstancias las partes de un contrato internacional pueden elegir la ley aplicable a su relación.

¿Cuál es el marco legislativo que gobierna la elección de la Ley Aplicable en contratos internacionales?

La primera disposición a considerar es el art. 869 del Código de Comercio, que establece:
“La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”.

La norma refleja el principio lex loci solutionis, de acuerdo con el cuál se debe aplicar la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales. La interpretación del artículo citado, cuya imperatividad ha estado en discusión, ha estado ligada a ciertas dudas: (i) ¿cómo se determina que el contrato debe ‘cumplirse en el país’? y (ii) ¿qué se entiende por ‘ejecución de los contratos’?

Por su parte, el art. 1238 del Código de Comercio dispone lo siguiente para los contratos de agencia:
“Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”

¿Cómo ha interpretado la jurisprudencia la elección de la Ley Aplicable?

Las altas cortes han flexibilizado su posición respecto a la validez del pacto de la ley aplicable en estos contratos, aceptándolo bajo algunas circunstancias. Así, si bien la Corte Suprema de Justicia en 2013 establecía que “concertado el convenio en otro país, será aplicable la normatividad interna, siempre que el cumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas deba tener lugar en el territorio nacional”, en el 2016 se tomaba una postura un más flexible, que enfatiza el principio de autonomía de las partes, e interpreta como dispositivos los arts. 869 y 1328 del Código de Comercio.

Respecto al lugar de cumplimiento de las obligaciones, la jurisprudencia ha tomado posiciones diversas. En algunos casos, cuando todas las obligaciones del contrato deben ejecutarse en Colombia, se ha dictaminado que el lugar de cumplimiento es Colombia, aplicando el art. 869. En otros casos, cuando hay obligaciones que se ejecutan en varios países, se ha analizado lo que la doctrina y jurisprudencia denominan prestación característica del contrato.

Por ejemplo, para el caso de compraventas internacionales, el Tribunal Superior de Bogotá ha tomado el lugar de entrega de las mercancías como lugar de cumplimiento para efectos del art. 869

¿Cuál es el efecto de la jurisdicción pactada?

El mecanismo de resolución de controversias acordado en el contrato internacional tiene efectos importantes en la validez de pactar la ley aplicable extranjera para el contrato. Lo anterior porque, cuando se pacta válidamente el arbitraje internacional, entra a regir el art. 101 de la Ley 1563 de 2012:

“El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. (…)”
Tanto la Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido la elección de ley aplicable extranjera para contratos internacionales en que las partes han pactado, expresa y válidamente, el pacto arbitral.

Fuente: Asuntos Legales

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Créditos sintéticos en el mercado colombiano

En las condiciones de crédito actuales es muy importante para los deudores administrar y gestionar de manera adecuada los riesgos típicos de una financiación externa. Una de esas estrategias ante las variaciones inusitadas en el tipo de cambio y/o las tasas de interés con componentes variables consiste en la contratación de créditos sintéticos. En este consultorio se ofrece una visión panorámica sobre este tipo de créditos.

¿Qué hace que un crédito sea “sintético”

Un crédito es sintético en la medida que está diseñado para simular otro instrumento de crédito (sin serlo). Por ejemplo, el Distrito de Barranquilla (Distrito) cerró recientemente un crédito sintético con la Agencia Francesa de Desarrollo (AFD) por 50 millones euros. Bajo este crédito, la AFD ofreció al Distrito sintéticamente un crédito en pesos (le presto el equivalente en pesos de 50 millones de euros, según una tasa de referencia fijada en o antes de la fecha de desembolso), de tal manera que la obligación del Distrito es la de repagar los pesos que fueron equivalentes a esos euros en la fecha de fijación, sin asumir riesgos futuros por variaciones inusitadas en el tipo de cambio.

Ahora bien, aunque la AFD tiene un fondeo en euros, y su balance muy seguramente está preparado en euros, la AFD asumió el riesgo que los flujos futuros en pesos no correspondan al flujo en euros equivalente a los 50 millones de euros en la fecha de repago, para poder ofrecerle al Distrito un crédito tailor made denominado en pesos (moneda en que el Distrito lleva su contabilidad).
Para que la AFD pudiera ofrecer este producto al Distrito, la AFD tuvo que tomar una cobertura en el mercado mostrador para administrar el riesgo de tipo de cambio. De manera que el crédito sintético incorpora una cobertura implícita que es tomada por el acreedor (y no por el deudor).

¿Por qué tiene sentido para un deudor tomar un crédito sintético?

La razón principal para optar por un crédito sintético es la mejor posición que tiene el acreedor (el banco) frente al deudor para negociar el pricing de la cobertura en el mercado mostrador, entre otras razones, por el menor riesgo de crédito que tiene el acreedor (en la mayoría de los casos). Asimismo, un deudor puede verse inclinado por contratar un crédito sintético para ahorrarse honorarios, eventuales costos de mantener un equipo de tesorería o un back office funcionando para celebrar y administrar la cobertura.

¿A qué le deben prestar atención los deudores para negociar estos créditos sintéticos?

En los créditos sintéticos, aun cuando los acreedores toman la cobertura, en la medida que igual el crédito sigue otorgándose en beneficio del deudor, los acreedores buscan distribuir (pero, sobre todo, trasladar) los riesgos de mantener la cobertura implícita al deudor. En esa medida, los acreedores negociarán la incorporación de cláusulas de rompimiento de cobertura, según las cuales el deudor deberá pagar los costos que pueda asumir el acreedor, y el unwinding de la cobertura, como consecuencia de un pago anticipado del deudor o un pago en una fecha diferente a una fecha de pago de capital o intereses.

En estos casos, para el deudor es muy importante revisar el lenguaje final de estas cláusulas con el fin de que costos asociados con el riesgo de crédito del acreedor no sean trasladados al deudor, y se precisen con mucho detalle cuáles son los costos y gastos que terminará asumiendo el deudor por el rompimiento de la cobertura.

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Aspectos relevantes para aumentar líneas de transmisión eléctricas

Conscientes de la necesidad de aumentar la capacidad de transmisión de energía eléctrica en Colombia, en el mes de octubre de 2022 la UPME publicó 4 actos administrativos para dar viabilidad a la conexión de proyectos de generación de energía eléctrica los cuales reúnen 766 solicitudes de conexión al sistema interconectado nacional (SIN) con cerca de 57GW de capacidad instalada. Estos, son lo siguientes:

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