Cómo matar un deal (y creer que se hizo lo correcto)

En procesos de fusiones y adquisiciones, especialmente en sectores regulados como energía o infraestructura, el exceso de rigor legal puede ser más costoso que una cláusula mal negociada y redactada. Aunque suene paradójico, aplicar la ley de forma estricta y sin criterio comercial puede hacer que una transacción sólida y perfectamente estructurada en el papel no llegue a concretarse.

Esto no significa desconocer el marco jurídico ni promover soluciones riesgosas. Se trata, más bien, de reconocer que el rol del abogado transaccional no es simplemente advertir riesgos, sino estructurar caminos viables para que el negocio cierre, de forma legal, pero también eficaz. En palabras sencillas: no se trata solo de cumplir con la norma, sino de entender qué se puede hacer con ella para que el negocio salga adelante.

Un caso reciente refleja con claridad este dilema: la fallida adquisición de Albertsons por parte de Kroger, una operación de más de US$25,000 millones. Aunque el negocio tenía sentido estratégico, fue bloqueado por la FTC (Federal Trade Commission de Estados Unidos), y hoy está en el centro de un litigio entre las partes. Albertsons acusa a Kroger de haber ejecutado una estrategia legal pasiva, centrada en reaccionar al proceso regulatorio sin haber planteado desde el inicio concesiones contundentes ni una estructura alternativa frente al riesgo de concentración.

¿Qué pudo hacerse diferente? Una posibilidad habría sido ofrecerle al regulador, desde la firma, un divestiture package más agresivo (vendiendo de manera anticipada tiendas en zonas sensibles), junto con una cláusula de reverse breakup fee escalonada que alineara incentivos y protegiera a ambas partes ante un eventual bloqueo. Estas herramientas son ampliamente usadas en el mercado, pero requieren visión estratégica y un conocimiento especializado en la industria por parte de los abogados de ambas partes desde el diseño del contrato para su inclusión.

En Colombia, este tipo de excesos formales también se presentan, aunque con matices regulatorios distintos. En una transacción reciente del sector energético, la contraparte exigía como condición de cierre el registro previo de un contrato de uso de red. Aunque jurídicamente conveniente, ese requisito no era ni obligatorio ni suspensivo. Insistir en su cumplimiento previo habría retrasado el cierre por al menos cuatro meses, afectando la rentabilidad del comprador. La solución fue pactar su cumplimiento como una obligación post closing, respaldada por una retención de precio y una cláusula penal. El acuerdo se cerró y el riesgo se gestionó sin que eso implicara paralizar el negocio.

En estos contextos, el abogado agrega valor cuando ayuda al cliente a diferenciar los riesgos asumibles de los innegociables, y cuando diseña mecanismos contractuales para administrar los primeros sin dejar que bloqueen la operación. Esa es la verdadera función del abogado transaccional: cerrar negocios con estructuras sólidas, no protegerse con advertencias infinitas.

Los inversionistas sofisticados (i.e., fondos de private equity, desarrolladores, empresas multinacionales) no buscan abogados que reciten normas. Buscan abogados que transformen esas normas en oportunidades viables. Insistir en estructuras “inmaculadas” o en eliminar todo riesgo puede sonar prudente, pero en mercados dinámicos y volátiles, suele ser la forma más rápida de perder una transacción. A veces, el contrato mejor redactado es el que nunca se firma.

Cómo blindar su inversión en energía en Colombia: riesgos ocultos y precauciones

La regulación energética colombiana, liderada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), establece sanciones económicas cuando existen desviaciones significativas entre la energía programada y la realmente inyectada al Sistema Interconectado Nacional (SIN). Estas normas, detalladas en la Resolución CREG 108 de 1997 (y sus modificaciones), son especialmente relevantes para proyectos de fuentes no convencionales y variables, cuyos recursos dependen de factores meteorológicos impredecibles. Así, cuando las desviaciones superan 15%, se generan multas calculadas según la diferencia entre el precio ofertado inicialmente por el generador y el precio real del mercado mayorista, multiplicado por la energía desviada.

En procesos de compraventa de este tipo de proyectos, compradores y vendedores deben negociar estratégicamente la asignación contractual de estos riesgos.

Desde la perspectiva del comprador, existen tres estrategias clave:

Primero, establecer condiciones precedentes que exijan resolver sanciones pendientes derivadas de desviaciones históricas antes del cierre. Esto implica una debida diligencia profunda que incluya revisión de informes operativos, liquidaciones del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) y comunicaciones con la Creg.

Segundo, incorporar cláusulas específicas donde el vendedor declare y garantice que el proyecto opera dentro de los márgenes regulatorios permitidos (i.e., desviaciones menores a 15%) y que no existen investigaciones o sanciones en curso.

Finalmente, negociar cláusulas robustas de indemnidad que cubran al comprador frente a sanciones derivadas de desviaciones ocurridas antes del cierre. Este mecanismo es crucial, pues multas como la impuesta a Enel Colombia en 2023 por $4.700 millones suelen materializarse meses después de las auditorías regulatorias.

Desde la perspectiva del vendedor, también es posible protegerse frente a estos riesgos:

Primero, limitando contractualmente el monto máximo indemnizable a un porcentaje específico del precio total o excluyendo indemnizaciones por sanciones menores a cierto valor predefinido. Esto es especialmente relevante dado que desviaciones moderadas (8-10%) son comunes en plantas solares debido a fluctuaciones naturales.

Segundo, reduciendo el periodo durante el cual las declaraciones y garantías permanecen vigentes (usualmente entre 12 y 24 meses), alineándolo con los plazos máximos establecidos por la CREG para imponer sanciones.

Adicionalmente, existen herramientas regulatorias útiles para gestionar estos riesgos. Por ejemplo, la Resolución Creg 239 de 2015 permite agrupar proyectos no despachados centralmente según su frecuencia histórica de desviaciones. Esta clasificación puede reducir hasta en 20% las multas aplicables si se mantiene una frecuencia máxima permitida (hasta 25 días al mes).

En un mercado donde más de 58% de nuevos proyectos corresponden a generación no convencional, estructurar contratos con asignación clara y dinámica del riesgo será determinante para el éxito transaccional. Mientras los compradores exigirán condiciones precedentes estrictas e indemnidades amplias para protegerse frente a riesgos regulatorios heredados, los vendedores deberán apoyarse en estudios técnicos sólidos y garantías específicas para equilibrar adecuadamente estas negociaciones.

LINK: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/maria-beatriz-segura-3954185/como-blindar-su-inversion-en-energia-en-colombia-riesgos-ocultos-y-precauciones-4090253

En Mendoza tenemos una nueva práctica que está enfocada en private equity y M&A

El pasado 7 de marzo, la firma de abogados Mendoza cumplió siete años en el mercado. Hoy cuentan con un equipo de trabajo de más de 15 profesionales y siete áreas de práctica entre las que destacan infraestructura, transporte y energía.

Mateo Mendoza, socio director de la firma, habló de los cambios que el bufete ha tenido en su historia, y se refirió a la nueva práctica de private equity y M&A.

¿Qué tanto creció la firma en estos siete años y cuáles han sido los cambios más significativos que han afrontado?

La firma comenzó hace siete años. Empecé con una ambición de hacer las cosas muy bien, yo creo que el derecho es una carrera que se debe estudiar constantemente, para aplicar esos conocimientos en beneficio de los clientes y los proyectos en los cuales estamos trabajando.

El crecimiento ha sido orgánico, esa era mi apuesta. Algunos llevan seis años, el primer abogado que contraté fue tan solo un año después de abrir la oficina. Hoy en día tenemos unos 15 abogados, de los cuales tres están en una posición senior, quienes llevan bastante tiempo con nosotros y creen en este proyecto.

¿Cuáles son las áreas de práctica en las que Mendoza es más fuerte?

Las áreas de práctica son muy estratégicas para nosotros, las hemos desarrollado para atender los temas más complejos de nuestros tiempos. Nos buscan mucho para temas de infraestructura, de transporte y relacionados con la industria energética. También nos buscan mucho para la industria financiera, para todo lo que es bancario, pues fue la práctica inicial.

Nosotros tenemos grandes capacidades jurídicas en contratos, construcción, proyectos, financiaciones, mercados y capitales, fusiones y adquisiciones, derivados, regulación financiera y regulación bancaria.

Hoy en día las tenemos divididas de la siguiente manera: private equity y M&A, finanzas corporativas, infraestructura y transporte, energías renovables, deuda soberana, regulación financiera, y mercado de capitales y derivados financieros.

¿Cómo ve el futuro de la firma de acá a cinco años?

Yo creo que lo más importante para nosotros es consolidar nuestro proyecto de manera orgánica, porque la metodología del trabajo que nosotros hemos desarrollado, que es algo más tradicional, tiene un plus para nuestros clientes.

En los próximos cinco años yo sí espero poder tener un equipo donde varias de las personas que están al nivel directivo se vuelvan socios de la oficina.

Tenemos también un reto grande de cómo integrar la tecnología de inteligencia artificial a nuestras prácticas jurídicas, para encontrar ahí el valor agregado que otra vez, como decía, podemos ofrecerle a la educación de nuestros abogados y a los servicios que prestamos.

¿Qué retos tiene la implementación de inteligencia artificial?

Yo creo que es una herramienta muy útil porque son tecnologías basadas en el lenguaje. Pero tiene varios temas que son importantes, porque nosotros como firma de abogados, lo que sí debemos garantizar a nuestros clientes es que su información nunca va a ser utilizada ni divulgada al mercado. Nosotros tenemos un desarrollo de IA que solamente se alimenta en información que tenemos en nuestros archivos.

Link: https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/entrevista-con-mateo-mendoza-socio-director-de-mendoza-firma-que-cumplio-siete-anos-4085534