Naturaleza y capacidad jurídica del consorcio de derecho privado

En esta columna se recuentan las principales características del consorcio en el marco del derecho privado, contrastándolo con el del régimen de contratación estatal, para realizar ciertas consideraciones sobre su capacidad jurídica y capacidad para adquirir obligaciones.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del consorcio en derecho privado?

Aunque la figura del consorcio es más conocida en la contratación estatal, su uso se circunscribe a la presentación de una propuesta conjunta por dos o más personas para la posterior adjudicación y celebración de un contrato, su naturaleza jurídica es más amplia y viene del derecho privado. Así, la Corte Constitucional (en Sentencia 414 de 1994) definió el consorcio como “una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas (…) que les permita distribuirse los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, (…) pero conservando los consorciados su independencia jurídica”.

Se resalta entonces que el consorcio no forma una persona jurídica distinta de sus miembros, en este sentido la Corte Suprema de Justicia ha precisado que de la figura de consorcio “se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica”.

¿Cuáles son sus principales características?

Debe considerar que el consorcio del derecho privado no se ha regulado y se ha entendido como una modalidad atípica de los contratos de colaboración. Su característica principal es el acuerdo de dos o más personas naturales o jurídicas para desarrollar y lograr determinado objetivo (generalmente construir una obra o prestación de algún servicio) sin establecer una sociedad entre ellos, ni dar elementos esenciales del contrato de sociedad.

En adición, el consorcio tiene las siguientes características (i) los miembros que lo conforman conservan su organización independiente y autónoma, (ii) no hay confusión patrimonial con el consorcio, (iii) sus integrantes son, en general, solidarios respecto de las obligaciones asumidas y (iv) su formación no está sometida a formalidades.

¿Qué se puede concluir respecto a su capacidad jurídica?

Como se ha visto, el consorcio carece de personalidad jurídica y por lo tanto, desde el punto de vista del código civil, no es sujeto de derechos y obligaciones. Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 incluye a los consorcios y uniones temporales dentro de los entes con capacidad para contratar con entidades estatales, sin embargo, ello debe entenderse como una excepción legal propia del régimen de contratación estatal. No procede entonces extender este entendimiento al consorcio del derecho privado, que se asemeja al contrato de colaboración y cumple finalidades distintas, y que, en particular, no tiene capacidad para obligarse al no ser persona moral bajo el derecho privado.

Lo anterior tiene implicaciones importantes en contratos que se celebran con consorcios. Aunque en la práctica se ve a consorcios actuando como parte en contratos, ello es antitécnico y genera riesgo de discusiones en torno a la validez del contrato celebrado. Entonces, deben ser los miembros del consorcio quienes suscriban solidaria (o conjuntamente, como sea el caso) los contratos, o incluso uno de ellos como representante de los demás.

Fuente: Asuntos Legales
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A pensar en el futuro

En los últimos días se ha discutido en diferentes escenarios los resultados presentados por el Ministerio de Hacienda en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, dado que se han levantado diferentes alertas, incluida la del CARF, respecto a la alta probabilidad de que no se pueda cumplir con la regla fiscal a pesar de los recortes de presupuesto que se han adoptado. En efecto, el CARF señaló que la mayor fuente de dicho riesgo es el bajo recaudo tributario, respecto del cual no se pronostica un aumento material e incluso se ha referido que lograr los niveles deseados podría requerir una nueva reforma tributaria, muy diferente a la que ha propuesto el gobierno para el segundo semestre de este año que busca reducir la carga tributaria de las empresas.

Ante ese escenario, desde el gobierno y diferentes sectores se ha hablado se la necesidad de contar con un plan de reactivación económica que permita incentivar el crecimiento de la economía en los próximos dos años. Sin embargo, esto pareciera ser un dilema del huevo y la gallina, por una parte, debemos ahorrar en el gasto público para poder cumplir con la regla fiscal y por la otra necesitamos ejecutar proyectos de inversión, tanto en el sector privado como público, que propicien el crecimiento económico del país de forma que se generen ingresos adicionales que puedan ser reinvertidos.

Por su parte el Banco de la República está en una senda de reducción de tasas de interés ante la tendencia controlada de la inflación en el primer semestre del año. Sin embargo, estas buenas noticias parecieran verse eclipsadas ante el último resultado de inflación, la cual volvió a tener un comportamiento ascendente. Lo anterior pone al emisor en una situación incómoda, o conserva la senda de reducción que ha sostenido o mantiene o incluso incrementa la tasa de interés. Lo cierto es que un nuevo aumento en la inflación conlleva la reducción en el consumo de los hogares, quienes no han percibido un aumento real de sus ingresos, pero sí de sus costos de vida, incluido el costo de la vivienda de todas las familias que viven en arriendo.

Sin embargo, pareciera haber una luz en esta coyuntura. Para nadie es un secreto que el sector de la construcción es uno de los principales motores de la dinamización de la economía, dado el alto número de empleos que genera y que en los últimos años ha estado estancado. Sin embargo, pareciera que los bancos están apuntándole a su reactivación con la “guerra” de tasas que se ha visto en los últimos días. En efecto, en menos de ocho días los principales actores del sector financiero han anunciado la reducción de tasas a los créditos hipotecarios y leasings inmobiliarios ,dando mayor preferencia a aquellos proyectos que dichas instituciones se encuentran financiando. En otras palabras, pareciera indicar que les interesa que los colombianos puedan comprar casa nueva con una deuda más barata.

El siguiente paso pareciera ser el paquete de reactivación que ha anunciado el gobierno que radicará el próximo 20 de julio, el cual de acuerdo con lo anunciado utilizará recursos de regalías que no se han ejecutado. Sin embargo, deja un gran interrogante y es qué tan viable es este plan teniendo en cuenta la histórica problemática en la debida utilización de estos recursos por parte de las entidades territoriales.

Fuente: Asuntos Legales
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Costos de prepagar según la naturaleza jurídica de las obligaciones asociadas a un prepago

A primera vista, un deudor estaría motivado a prepagar o refinanciar un crédito si puede obtener endeudamiento más barato en el mercado. Sin embargo, a esa teoría, como a todas, hay que ubicarla en un mundo con impuestos.

En Colombia, la decisión de prepagar o refinanciar un crédito debe tener en cuenta los eventuales impuestos que podrían causarse respecto del pago de montos asociados al prepago del capital adeudado y que dependen, en últimas, de su naturaleza legal.

¿Qué pasa si esos pagos son comisiones?

Si, por ejemplo, el deudor negoció que un prepago del crédito dispararía una “comisión de prepago”, ese deudor debería incluir dentro del costo de prepagar su crédito, el IVA sobre el monto de la comisión de prepago.

En ese momento, el deudor puede estar molesto con el descubrimiento de que no solo debe pagar esa comisión, sino que debe adicionarle un IVA. Y, tal vez, ese impuesto adicional sea el determinante para que tenga o no sentido económico prepagar el crédito. En cualquier caso, ese deudor, con muchísima razón, podría entrar a cuestionar, no solo por qué no se negoció otro tipo de pago asociado con el prepago, sino también, si realmente esa comisión remunera un servicio o retribuye de cualquier manera una actividad del banco. En otras palabras, ¿por qué debe pagar una comisión con IVA al banco para que éste reciba el pago anticipado del capital?

¿Qué pasa si esos pagos tienen otra naturaleza jurídica?

Si, en cambio, el deudor negoció que un prepago del crédito activaría una prima o un makewhole o una penalidad (o cualquier otro concepto), el deudor no debería incluir dentro del costo de prepagar ningún IVA.

Si, por un lado, ese monto se puede interpretar como una suma que el banco está recibiendo sin contraprestación distinta al crédito (es decir, una suma que se reputa interés), el deudor estaría exento de un eventual IVA. No obstante, al banco puede inquietarle que ese monto sea entendido como un interés, porque de ser así, dichos montos entrarían a computar para efectos de sus límites legales de intereses. En este momento, el banco como el deudor coincidirían que es muy importante ponerse de acuerdo sobre la naturaleza legal de los montos asociados a un prepago.

Si, por otro lado, ese monto constituye una penalidad, aunque el banco debería tener algún cuidado en los montos que está cobrando por el prepago (si bien poco probable, evitar alguna simultaneidad con algún interés moratorio), el deudor y el banco estarían en un escenario económicamente conveniente.

Sin duda, la naturaleza legal que adquieran los pagos asociados con un prepago es un elemento de toda la transcendencia en la negociación de créditos.

Fuente: Asuntos Legales
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Bases de cálculo de intereses

Ante la entrada de nuevos competidores al sistema financiero, se ha vuelto cada vez más usual verla promoción de intereses “altos” sobre los montos depositados en cuentas de ahorro y otros productos. Algunos ejemplos son Lulo Bank con el 10%, Pibank con el 12% o Nubank con un 13%.
Sin embargo, quienes tienen depósitos en alguna de estas cuentas observarán que más allá del efecto del interés compuesto, el monto de intereses que se percibe cambia mes a mes. Esta variación responde a algo relevante no solo para los depósitos, sino también en los contratos de crédito y que muchas veces pasa “de agache”: la base de cálculo de intereses.

1. ¿Qué es la base de cálculo de intereses?
Los intereses se definen como el fruto del dinero en el tiempo, por lo que su cálculo está
directamente relacionado con cómo se calcula el plazo de la deuda. Este se calcula en días, lo que quiere decir que cada día en que esté pendiente la deuda, será un día de intereses. Dado que ni todos los meses, ni todos los años, tienen el mismo número de días, se debe determinar en base a qué número de días se calcularán los intereses. A esto se le llama la base de cálculo de intereses.

2. ¿Qué tipos de bases son comúnmente utilizadas?
Existen tres bases comúnmente utilizadas: 30/360, actual/365 y actual/360. Bajo el método 30/360, se asume que todos los meses son de 30 días y un año tiene 360 días. De esta manera la tasa anual se convierte a diaria dividiendo en 360 y se multiplica por 30 para encontrar la tasa mensual.

En el método actual/365, el cálculo se hace sobre el número real de días en el mes y 365 días en el año. De manera que la tasa anual se convierte a diaria dividiendo en 365 y se multiplica por el número actual de días en cada mes para encontrar la tasa mensual.

Los dos anteriores son métodos con equilibrio, pues toman una base de días en el mes y en el año congruente, por lo que la tasa real de intereses en ambos métodos resultará igual, salvo en un año bisiesto que será mayor en el método actual/365 pues se calcularán intereses por un día más allá de la base del año.

Por su parte, la base actual/360 se conoce como un método sin equilibrio, pues cuenta los días reales de cada mes pero los divide en una base de un año de 360 días. El efecto es que se genera un interés mayor pues se divide sobre una base menor (360) que la que se tuvo en cuenta para el cálculo de los días del mes (365).

3. ¿Cuál base es más favorable para un acreedor y para un deudor?
Como se puede observar en la tabla anterior, un acreedor va a estar más interesado en una base actual/360, pues generará mayores intereses; y el deudor preferirá mantener la base en 30/360 que resulta en intereses iguales a los pactados. Por lo anterior es común encontrar en los contratos de crédito lenguajes como el siguiente: “todos los cálculos de intereses remuneratorios en virtud del presente Contrato se realizarán sobre la base de un año de 360 días y los días efectivamente transcurridos”, es decir actual/360.

Este es un ejemplo de lo anterior en un año bisiesto:

Tasa de interés: 10%

30/360: 10,00%

Actual/365: 10,03%

Actual/360: 10,17%

4. ¿Hay alguna restricción para pactar bases en Colombia?
En Colombia no existe una restricción para pactar una u otra base, pues hace parte de la libertad de las partes, siempre y cuando sea conocido por el deudor sobre qué base se calcularán sus intereses.
También debe recordarse que la libertad contractual está limitada por las normas de orden público, como la Ley 45 de 1990 que señala la tasa máxima de intereses remuneratorios y moratorios. De tal manera que, al usar cualquier base, las sumas efectivamente recibidas por el acreedor no podrán de ninguna manera superar la tasa de usura.


Fuente: Asuntos Legales
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Bonos verdes: relevancia para proyectos de infraestructura sostenible

En enero de 2023, India emitió su primera serie de bonos verdes soberanos, por un monto total de alrededor de mil millones de dólares (USD1.000.000). En la región, Chile se convirtió en el 2019 en el primer emisor de bonos verdes en las américas, como parte de una iniciativa que se ha convertido en un caso de referencia dentro de los mercados emergentes y ha resultado en que, para el 2022, alrededor de un 31% de la deuda soberana de este país se encontrara en títulos sostenibles ESG. Gran parte de los recursos obtenidos en este tipo de emisiones se destinan a la financiación de proyectos de energía, infraestructura y transporte, proyectos que en el pasado han sido reconocidos como uno de los principales motores tanto de la economía como del cambio climático. Los bonos verdes marcan una oportunidad para separar una posible relación entre inversión en proyectos y afectación climática.

¿Qué es un bono verde?

Son títulos de contenido crediticio emitidos por entidades públicas o privadas que están destinados a la financiación de proyectos ambientalmente beneficiosos, sostenibles o que involucran energías renovables.

Normalmente, se reconocen como tal aquellos títulos que cumplen con ciertos criterios de elegibilidad. En el contexto internacional, los principios y criterios generalmente reconocidos son aquellos delineados en los Green Bond Principles promovidos por la International Capital Market Association (ICMA). Estos principios, cuya versión más reciente se publicó en el 2021, establecen cuatro componentes base para categorizar un título como verde: uso de recursos, proceso de evaluación y selección, administración de recursos y reportes. En general, se busca determinar que los recursos recaudados mediante bonos verdes serán utilizados en “Proyectos Verdes”, los cuales son listados y descritos en el documento.

¿Cuál es su relevancia en proyectos de infraestructura?

Implementados por primera vez en 2007, no fue hasta el 2015 que el uso de bonos verdes en el sector de infraestructura comenzó a surgir. Su relevancia y uso han sido mayores en países y regiones desarrollados, principalmente en Europa, que ha atraído el 55% de emisiones de bonos verdes desde 2015. En la mayoría de países en vías de desarrollo, su uso es todavía muy limitado, traduciéndose en alrededor de 2% de toda la inversión privada en infraestructura realizada entre 2015 y 2020 en estos países.

Sin embargo, la expectativa a futuro es que su uso siga aumentando, muestra de lo cual es la evidencia de su mejor rendimiento en mercados secundarios, el interés creciente de inversionistas en títulos sostenibles y la creciente marca reputacional para bancos y gobiernos relacionada con emisión de este tipo de títulos. Así mismo, las emisiones soberanas y los ETF de bonos verdes también están en aumento.

¿Cómo se realiza su seguimiento y revisión?

Además del impacto ambiental positivo, el interés de los inversionistas está relacionado también con la mayor transparencia que ofrecen los bonos verdes de cara al uso del capital recogido.

Los emisores de bonos verdes son usualmente requeridos a implementar planes y marcos de manejo de los recursos y ofrecer reportes y tener información disponible para los inversionistas. En adición, los principios de la ICMA buscan promover la transparencia y recomiendan el uso de auditores externos aprobados por ICMA, que determinen si los recursos de la emisión se destinan a temas sostenibles con un impacto ambiental y social positivo, y preparen los informes correspondientes, que suelen ser renovados periódicamente.

Fuente: Asuntos Legales
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Comunidades energéticas: solución de acceso al servicio de energía

Con la expedición del Decreto 2236 de 2023, que reglamenta el artículo 235 del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, el gobierno da un paso crucial para garantizar el acceso al servicio de energía en los territorios más alejados y vulnerables del país. Las condiciones económicas y políticas de Colombia, junto con la limitada expansión de la matriz energética, han generado que los servicios públicos no tengan la cobertura adecuada y que estén mal adaptados al rápido crecimiento poblacional.

Este decreto establece un marco normativo que busca facilitar la generación, comercialización y uso de la energía a partir de fuentes no convencionales de energía renovable, combustibles renovables y recursos energéticos distribuidos, destacando la “autogeneración colectiva” como una de las principales formas para que las comunidades produzcan energía y satisfagan sus necesidades del servicio.

Involucrar a las comunidades en la implementación y gestión de los proyectos energéticos fomenta un sentido de pertenencia con el potencial de contribuir a la anhelada transición energética. Los programas sociales ligados a estos proyectos y la educación sobre su implementación fomentan el desarrollo social y el acceso a servicios básicos. Con el Decreto 2236, el Gobierno nacional facilita la presentación y ejecución de proyectos energéticos liderados por comunidades.

La participación comunitaria en proyectos energéticos impulsa la transición deseada. Los programas sociales y campañas educativas asociadas contribuyen al desarrollo social y al acceso a servicios básicos. El Decreto 2236 facilita la postulación y desarrollo de proyectos liderados por comunidades, proporcionando un marco propicio para su ejecución.

Sin embargo, es importante destacar que estos positivos mecanismos no deben convertirse en formas mediante las cuales el Estado pretenda subsanar deficiencias históricas en la prestación del servicio público de energía e ignore el papel que planeación y ejecución que sigue y seguirá teniendo; tampoco en una nueva ejemplificación y reiteración de los continuos retrasos en el desarrollo, construcción y puesta en operación de proyectos de energía renovable.

La disponibilidad de recursos públicos y la participación del sector privado serán fundamentales para el éxito de estas iniciativas. La implementación de proyectos de energía renovable conlleva desafíos tecnológicos, presupuestarios, regulatorios y de infraestructura que requieren inversiones significativas y atención por parte de las entidades estatales y los actores del mercado. Para garantizar el éxito de este enfoque, será necesario mejorar las líneas de transmisión, desarrollar soluciones de almacenamiento de energía y proporcionar capacitación técnica a las comunidades para cumplir con los estándares normativos y del mercado. Esto asegurará una operación adecuada y sostenible de los sistemas energéticos.

El papel del sector privado en el desarrollo de comunidades energéticas es crucial. Aunque se persigan beneficios económicos, alinear sus intereses con el bienestar de la población vulnerable es esencial. Las iniciativas que logren un equilibrio entre el impacto social y los retornos económicos pueden beneficiar a toda la sociedad y van a servir como ejemplo para todo la industria. Además, establecer una regulación adecuada y garantizar el control y apoyo continuo del gobierno y las entidades del sector es fundamental para promover un entorno propicio para el desarrollo sostenible de las comunidades energéticas. Esto implica una clara invitación del gobierno a sí mismo a mantener y mejorar la colaboración con el sector privado y continuar implementando políticas que aborden los desafíos históricos en la prestación del servicio público de energía.

Fuente: Asuntos Legales
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Reflexiones sobre el crowdlending en Colombia

El crowdlending o las financiaciones colaborativas como mecanismo de financiación alternativa para pequeñas y medianas empresas, y como alternativa de inversión para inversionistas retail y calificados, ha tenido una evolución relativamente reciente en Colombia. En este espacio se hacen algunas reflexiones sobre estos primeros pasos recorridos.

¿Emisores de valores?

En Colombia las financiaciones colaborativas fueron entendidas como emisiones de valores (y específicamente, de valores “de financiación colaborativa”) que hacen parte del mercado de valores. No es muy claro de qué manera las empresas que hacen una emisión de valores colaborativos (se financian a través de una financiación colaborativa) deben cumplir con los deberes propios de los emisores de valores, por ejemplo, revelación de información relevante, composición de junta directiva, instauración de comités de auditoría, implementación de mecanismos para protección de inversionistas retail.

Probablemente el adjetivo de valores “de financiación colaborativa” no es meramente semántico, sino que el regulador se imaginó estas emisiones con requerimientos abreviados para los emisores. Para no alargar el punto, mejor acudir a la sabiduría de Joan Manual Serrat, “caminante, no hay camino, se hace camino al andar”.

¿Actores no vigilados?

En el papel, las emisiones de valores de financiación colaborativa solo se pueden realizar a través de entidades autorizadas para realizar actividades de financiaciones colaborativa, es decir, a través de (i) sociedades de financiación colaborativa (la famosa SOFICA), (ii) bolsas de valores o (iii) sistemas de negociación o registros de valores autorizados por la Superintendencia Financiera (SFC). Con corte 31 de diciembre de 2023, con números de la SFC, hay 1 sociedad de financiación colaborativa (Bloomcrowfunding S.A.), 1 bolsa de valores (a través de la cual opera A2censo) y 4 registros de valores autorizados que son vigilados por la Superintendencia Financiera. Hay plataformas de financiación colaborativa que, evidentemente, no están el perímetro de supervisión de la SFC.

¿Quién administra el riesgo de mispricing?

Uno de los riesgos más relevantes de estas financiaciones es, sin duda, que las tasas no reflejen adecuadamente el riesgo de crédito del emisor o deudor. De hecho, algunos estudiosos, en experiencias extranjeras, han señalado que en este tipo de financiaciones es una tendencia que el retorno a los inversionistas no sea consistente con los riesgos que asumen los inversionistas. Con tal vez dos consideraciones adicionales, primero, el inversionista retail no tiene todas las protecciones que otorgan las leyes de valores, y segundo, como estos no son créditos ordinarios que contienen obligaciones de hacer y no hacer, los emisores de valores colaborativos tienen mucho espacio para dispersar valor de sus acreedores. El problema de agencia es evidente y el problema de acción colectiva es doblemente evidente.

Esto conduce fundamentalmente a un cuestionamiento de cómo se fija el precio de crédito (la tasa de retorno). Es muy importante que las plataformas de financiación colaborativa implementen procedimientos de debida diligencia y de scoring crediticio adecuados para evitar que la tasa no refleje los riesgos reales de un deudor.

Cuña y molestia de un wannabe inversionista

Hay una restricción en alguna norma, según la cual, los accionistas de las entidades autorizadas para realizar actividades de financiación colaborativa no pueden invertir en financiaciones promovidas a través de dichas entidades. En cristiano, si se tiene 1 acción en la bolsa de valores de Colombia no se puede invertir 1 peso en A2censo. Hay que matizar esta restricción.

Fuente: Asuntos Legales
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¿Los contratos están para cumplirse?

El Gobierno ha manifestado que tiene la intención de revisar el modelo de concesiones que viene funcionando desde 1993. A raíz de la medida del no incremento de los peajes del año pasado, el Ministerio de Transporte ha anunciado que la segunda alza en la tarifa de peajes que debería llevarse a cabo a mediados de este año está siendo reevaluada, pues esperan implementar el modelo de contribución por valorización para reemplazar el recaudo de peajes.

Si bien, el cobro por valorización es un mecanismo que puede ser utilizado para financiar parcialmente la construcción de infraestructura de transporte, esto no se puede implementar de la noche a la mañana. El Gobierno debe llevar a cabo estudios para determinar si efectivamente puede llegar a ser una fuente de pago certera y viable para que los proyectos sean bancables. Tampoco debería verse como una alternativa para eliminar el recaudo de peajes sino como una fuente complementaria para la financiación de estos proyectos.

Pero lo que llama la atención es que esto no se esté pensando solamente para proyectos en estructuración sino en sustituir el recaudo de peajes en proyectos que en ejecución. De acuerdo con la Ley 105 de 1993, la fuente de pago de los proyectos de transporte y la fórmula para la recuperación de la inversión debe estar pactada en el contrato de concesión y será de obligatorio cumplimiento para las partes. Incluso la norma señala que la variación de este pacto contractual sin el consentimiento del concesionario acarrea la responsabilidad para las entidades y los funcionarios responsables.

Igualmente, el Gobierno ha manifestado su intención de renegociar las vigencias futuras en los proyectos de infraestructura que ya han sido adjudicados, aduciendo que las obras no tienen avance. Sobre este tema, ya las calificadoras internacionales han manifestado que cualquier incumplimiento en la asignación en el presupuesto anual de las vigencias futuras o el giro tardío de los recursos a los proyectos podría llegar a aumentar la percepción de riesgo de las entidades contratantes. Las vigencias futuras no solamente son compromisos de la Nación sino que el aporte de las mismas en cada vigencia fiscal se convierte en una obligación contractual a cargo de la entidad concedente al suscribir el contrato de concesión.

Así, los mensajes del Gobierno de sustituir o renegociar las fuentes de financiación de los proyectos de infraestructura ya adjudicados genera preocupación, pues parecería olvidarse del principio pacta sunt servanda y por el contrario da la sensación de que los contratos no se celebran para cumplirse.

Los inversionistas y financiadores se han basado en los términos de los contratos para tomar sus decisiones de inversión. El Gobierno no puede pretender renegociar los términos contractuales de los contratos ya adjudicados en un aspecto tan crítico como las fuentes de financiación de los proyectos. Los inversionistas deben poder tener la confianza, y parten de la premisa, de que pueden construir su modelo financiero teniendo claridad de cuál es el valor de los recursos, provenientes de las fuentes, que espera recaudar, para determinar si el flujo de caja del proyecto será suficiente para cubrir sus usos y generar retorno en la inversión. Plantear la eliminación de los peajes y la modificación de las vigencias futuras para sustituirlas por la valorización sobre el cual no existen todavía estudios sobre su viabilidad e impacto financiero en los proyectos, genera incertidumbre y no es una solución que contribuya a superar las preocupaciones del Gobierno Nacional.

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Contratos de créditos y cláusulas ESG: una aclaración 

El desarrollo sostenible y la lucha contra el cambio climático han sido una constante en el contexto global de la última década[1]. En el marco de esta discusión, el papel del sistema financiero y las denominadas “finanzas verdes” se han evidenciado como determinantes para el desarrollo sostenible[2]. Así pues, este blog se propone abordar una pregunta que parte de esta discusión más amplia, pero es de importancia práctica en el marco de las finanzas verdes: ¿La inclusión de cláusulas ESG en un contrato de crédito hace que dicho contrato sea considerado “sostenible”? 

Para contestar a esta pregunta se debe tener claro dos instituciones: i) criterios ESG y, (ii) el concepto de “sostenible”. Pues bien, frente al primero, los criterios ESG (por sus siglas en inglés) son objetivos o criterios que apuntan a la sostenibilidad o mejoramiento de ciertos aspectos en la sociedad. En particular, estos criterios se centran en la sostenibilidad ambiental, social y de gobernanza. En este sentido, cuando nos referimos a clausulas ESG, nos referimos a todas aquellas cláusulas que impongan una obligación al deudor en relación con algún criterio ESG. Por ejemplo, bajo contratos de crédito que financian proyectos de infraestructura es común que el banco suela imponer a su deudor la obligación de cumplir con las Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social expedidas por la International Finance Corporation del Grupo Banco Mundial. En consecuencia, todas estas cláusulas, que bajo el desarrollo contractual de una financiación de proyectos suelen resumirse en un anexo ESG, son aquellas cláusulas que consideramos como “Cláusulas ESG”.

Por otra parte, frente al concepto de sostenibilidad, y ante la falta de una regulación clara en relación con contratos de crédito, es pertinente analizar este concepto a la luz de la regulación de los bonos dada su identidad en la finalidad del instrumento de financiación. Así pues, frente a este concepto, hay que precisar el lenguaje utilizado en la financiación de proyectos o activos, ya que los términos “sostenibles” y “verdes” se usan de manera diferente en la regulación. Por ejemplo, según la Circular Externa 020 de 2022 de la Superintendencia Financiera, los bonos verdes se enfocan en financiar activos o actividades con objetivos ambientales, mientras que los bonos sostenibles financian activos o actividades que contribuyen tanto a objetivos ambientales como sociales. Esta distinción se reiteró en la Circular Externa 586 de 2023 de la Superintendencia Financiera, donde se definió el término “instrumento de contenido crediticio verde” como aquellos relacionados exclusivamente con temas ambientales. Asimismo, para determinar si un activo o actividad se alinea con objetivos de sostenibilidad ambiental o social, la Circular Externa 020 de 2022 hace referencia a los Objetivos de Desarrollo Sostenible, las taxonomías reconocidas internacionalmente, y la Taxonomía Verde de Colombia, entre otros instrumentos. Teniendo claro estos conceptos, se puede pasar a dar una respuesta a la pregunta expuesta: la sola inclusión de cláusulas ESG en un contrato de crédito no lleva a que el mismo sea considerado sostenible.  

Ahora bien, también se podría hacer uso de estándares internacionales para definir cuándo un contrato de crédito puede ser considerado sostenible. Para ello, utilizaremos los Sustainability Linked-Loan Principles (v.4) emitidos por la Loan Syndications and Trading Association (LSTA). Estos principios establecen claramente que un crédito se considera sostenible si incluye mecanismos como la variación de la tasa de interés en función del cumplimiento de ciertos objetivos ESG. Específicamente, estos contratos se caracterizan por tener tasas de interés que dependen de indicadores de desempeño clave (KPIs) y objetivos de desempeño en sostenibilidad (SPTs). En consecuencia, bajo este estándar, los contratos de crédito ligados a criterios de sostenibilidad buscan incentivar al deudor a cumplir con ciertos KPIs de SPTs, de manera que la tasa de interés sea menor si se alcanzan dichos objetivos. 

En conclusión, la inclusión de cláusulas ESG en un contrato de crédito no garantiza que dicho contrato sea considerado “sostenible”. Esto se debe a dos razones fundamentales. Primero, en materia nacional, parece ser que un instrumento jurídico se considera sostenible si financia simultáneamente activos o actividades que contribuyen a objetivos ambientales y sociales, según lo establecido en la Circular Externa 020 de 2022 y la Circular Externa 586 de 2023. Segundo, en materia internacional y de acuerdo con los Sustainability Linked-Loan Principles (v.4), para que un contrato de crédito se considere sostenible, debe incluir mecanismos como tasas de interés variables basadas en el cumplimiento de objetivos ESG específicos.

De acuerdo con lo anterior, la simple inclusión de obligaciones a una de las partes del Contrato de Crédito para que cumpla con ciertos estándares internacionales en materia ambiental no es suficiente para que dicho contrato sea considerado sostenible, ya que, bajo nuestro análisis, el instrumento financiero debe o bien (i) financiar actividades o activos que tengan objetivos ambientales y sociales simultáneamente, o (ii) tener un mecanismo de reducción en los costos financieros del crédito atado al cumplimiento de criterios ESG.

[1]              Los objetivos de desarrollo sostenible del 2015

[2]              Vease: https://link.springer.com/article/10.1007/s44265-023-00020-3

Protección de inversión extranjera en proyectos de infraestructura

Por: Maria Esther Eljach

Los acuerdos de promoción y protección de la inversión extranjera (APPRI) se encuentran diseñados para mitigar el riesgo político que pueden enfrentar dichas inversiones y buscan establecer confianza de los inversionistas extranjeros en los Estados con los cuales se suscriben dichos tratados. En esa medida, pretenden asegurar a los inversionistas no encontrarse en situaciones diferenciadas frente a los nacionales del Estado receptor de la inversión extranjera, lo cual cobra especial relevancia ante los cambios políticos que puede atravesar una nación.

En el marco de proyectos de infraestructura, podrían existir inversiones– tal como se encuentren definidas en el correspondiente tratado- que se encuentren protegidas por medio de estos APPRI, y que se vuelven de especial relevancia, particularmente en medio de los múltiples cambios políticos que atraviesa el país. Esto cobra importancia además, considerando que por ser uno de los sectores que mayor inversión privada requiere, de acuerdo con Procolombia “la infraestructura de transporte es uno de los principales sectores de atracción de inversión extranjera (…)”
Con lo anterior en mente, Colombia cuenta hoy con múltiples APPRI, lo cual implica, en términos generales, que deberá garantizar ciertos estándares y obligaciones como los de “trato justo y equitativo” y “nación más favorecida” a aquellos inversionistas provenientes de Estados con los cuales haya suscrito este tipo de tratados. En este punto, vale la pena mencionar que el estándar de protección ha variado en diferentes momentos de suscripción de dichos tratados, así como en la interpretación por tribunales arbitrales.

Por ejemplo, en los 2000 los APPRI incluían lenguajes amplios en relación con el trato justo y equitativo. Luego, para el 2010 se podría afirmar que el estándar de protección fue limitado con el fin de establecer que el concepto de “trato justo y equitativo” no requeriría de un tratamiento adicional a aquel exigido de acuerdo con el derecho internacional. Más adelante, en el 2014 con el tratado suscrito con Francia, se especifica de manera clara que el trato justo y equitativo “incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso”.

Además de lo previsto en relación con el ámbito del trato justo y equitativo, es importante mencionar las diferentes definiciones de inversión, las cuales en general incluyen concesiones otorgadas por ley a través de actos administrativos. En un aspecto más amplio, las inversiones se definen como cualquier tipo de activo de carácter económico que hayan sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con la ley aplicable del territorio donde se realice la inversión, como lo es por ejemplo un proyecto de infraestructura.

En esa medida, en caso de que algún inversionista extranjero considere que el Estado colombiano tome acciones que generen un trato diferenciado no justificado frente a inversionistas que desarrollen proyectos de infraestructura, eventualmente podría existir una reclamación ante el Estado colombiano. Esto, en definitiva, es un factor relevante para tener en cuenta teniendo en cuenta que Colombia cuenta con compromisos – indirectamente – con los inversionistas de aquellos Estados con los que ha suscrito tratados de protección de la inversión. Así, se deberá actuar con cuidado frente a las inversiones extranjeras para no abrir la puerta al inicio de controversias por expropiación indirecta, entre otros, que pueden resultar en el pago de sumas millonarias a cargo de la Nación.

Fuente: Asuntos Legales

https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/maria-esther-eljach-3399612/proteccion-de-inversion-extranjera-en-proyectos-de-infraestructura-3584790LINK