Por María Beatriz Segura – Directora de la Práctica de M&A, Energía y Financiación
En procesos de fusiones y adquisiciones, especialmente en sectores regulados como energía o infraestructura, el exceso de rigor legal puede ser más costoso que una cláusula mal negociada y redactada. Aunque suene paradójico, aplicar la ley de forma estricta y sin criterio comercial puede hacer que una transacción sólida y perfectamente estructurada en el papel no llegue a concretarse.
Esto no significa desconocer el marco jurídico ni promover soluciones riesgosas. Se trata, más bien, de reconocer que el rol del abogado transaccional no es simplemente advertir riesgos, sino estructurar caminos viables para que el negocio cierre, de forma legal, pero también eficaz. En palabras sencillas: no se trata solo de cumplir con la norma, sino de entender qué se puede hacer con ella para que el negocio salga adelante.
Un caso reciente refleja con claridad este dilema: la fallida adquisición de Albertsons por parte de Kroger, una operación de más de US$25,000 millones. Aunque el negocio tenía sentido estratégico, fue bloqueado por la FTC (Federal Trade Commission de Estados Unidos), y hoy está en el centro de un litigio entre las partes. Albertsons acusa a Kroger de haber ejecutado una estrategia legal pasiva, centrada en reaccionar al proceso regulatorio sin haber planteado desde el inicio concesiones contundentes ni una estructura alternativa frente al riesgo de concentración.
¿Qué pudo hacerse diferente? Una posibilidad habría sido ofrecerle al regulador, desde la firma, un divestiture package más agresivo (vendiendo de manera anticipada tiendas en zonas sensibles), junto con una cláusula de reverse breakup fee escalonada que alineara incentivos y protegiera a ambas partes ante un eventual bloqueo. Estas herramientas son ampliamente usadas en el mercado, pero requieren visión estratégica y un conocimiento especializado en la industria por parte de los abogados de ambas partes desde el diseño del contrato para su inclusión.
En Colombia, este tipo de excesos formales también se presentan, aunque con matices regulatorios distintos. En una transacción reciente del sector energético, la contraparte exigía como condición de cierre el registro previo de un contrato de uso de red. Aunque jurídicamente conveniente, ese requisito no era ni obligatorio ni suspensivo. Insistir en su cumplimiento previo habría retrasado el cierre por al menos cuatro meses, afectando la rentabilidad del comprador. La solución fue pactar su cumplimiento como una obligación post closing, respaldada por una retención de precio y una cláusula penal. El acuerdo se cerró y el riesgo se gestionó sin que eso implicara paralizar el negocio.
En estos contextos, el abogado agrega valor cuando ayuda al cliente a diferenciar los riesgos asumibles de los innegociables, y cuando diseña mecanismos contractuales para administrar los primeros sin dejar que bloqueen la operación. Esa es la verdadera función del abogado transaccional: cerrar negocios con estructuras sólidas, no protegerse con advertencias infinitas.
Los inversionistas sofisticados (i.e., fondos de private equity, desarrolladores, empresas multinacionales) no buscan abogados que reciten normas. Buscan abogados que transformen esas normas en oportunidades viables. Insistir en estructuras “inmaculadas” o en eliminar todo riesgo puede sonar prudente, pero en mercados dinámicos y volátiles, suele ser la forma más rápida de perder una transacción. A veces, el contrato mejor redactado es el que nunca se firma.
