Contratos de créditos y cláusulas ESG: una aclaración 

El desarrollo sostenible y la lucha contra el cambio climático han sido una constante en el contexto global de la última década[1]. En el marco de esta discusión, el papel del sistema financiero y las denominadas “finanzas verdes” se han evidenciado como determinantes para el desarrollo sostenible[2]. Así pues, este blog se propone abordar una pregunta que parte de esta discusión más amplia, pero es de importancia práctica en el marco de las finanzas verdes: ¿La inclusión de cláusulas ESG en un contrato de crédito hace que dicho contrato sea considerado “sostenible”? 

Para contestar a esta pregunta se debe tener claro dos instituciones: i) criterios ESG y, (ii) el concepto de “sostenible”. Pues bien, frente al primero, los criterios ESG (por sus siglas en inglés) son objetivos o criterios que apuntan a la sostenibilidad o mejoramiento de ciertos aspectos en la sociedad. En particular, estos criterios se centran en la sostenibilidad ambiental, social y de gobernanza. En este sentido, cuando nos referimos a clausulas ESG, nos referimos a todas aquellas cláusulas que impongan una obligación al deudor en relación con algún criterio ESG. Por ejemplo, bajo contratos de crédito que financian proyectos de infraestructura es común que el banco suela imponer a su deudor la obligación de cumplir con las Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social expedidas por la International Finance Corporation del Grupo Banco Mundial. En consecuencia, todas estas cláusulas, que bajo el desarrollo contractual de una financiación de proyectos suelen resumirse en un anexo ESG, son aquellas cláusulas que consideramos como “Cláusulas ESG”.

Por otra parte, frente al concepto de sostenibilidad, y ante la falta de una regulación clara en relación con contratos de crédito, es pertinente analizar este concepto a la luz de la regulación de los bonos dada su identidad en la finalidad del instrumento de financiación. Así pues, frente a este concepto, hay que precisar el lenguaje utilizado en la financiación de proyectos o activos, ya que los términos “sostenibles” y “verdes” se usan de manera diferente en la regulación. Por ejemplo, según la Circular Externa 020 de 2022 de la Superintendencia Financiera, los bonos verdes se enfocan en financiar activos o actividades con objetivos ambientales, mientras que los bonos sostenibles financian activos o actividades que contribuyen tanto a objetivos ambientales como sociales. Esta distinción se reiteró en la Circular Externa 586 de 2023 de la Superintendencia Financiera, donde se definió el término “instrumento de contenido crediticio verde” como aquellos relacionados exclusivamente con temas ambientales. Asimismo, para determinar si un activo o actividad se alinea con objetivos de sostenibilidad ambiental o social, la Circular Externa 020 de 2022 hace referencia a los Objetivos de Desarrollo Sostenible, las taxonomías reconocidas internacionalmente, y la Taxonomía Verde de Colombia, entre otros instrumentos. Teniendo claro estos conceptos, se puede pasar a dar una respuesta a la pregunta expuesta: la sola inclusión de cláusulas ESG en un contrato de crédito no lleva a que el mismo sea considerado sostenible.  

Ahora bien, también se podría hacer uso de estándares internacionales para definir cuándo un contrato de crédito puede ser considerado sostenible. Para ello, utilizaremos los Sustainability Linked-Loan Principles (v.4) emitidos por la Loan Syndications and Trading Association (LSTA). Estos principios establecen claramente que un crédito se considera sostenible si incluye mecanismos como la variación de la tasa de interés en función del cumplimiento de ciertos objetivos ESG. Específicamente, estos contratos se caracterizan por tener tasas de interés que dependen de indicadores de desempeño clave (KPIs) y objetivos de desempeño en sostenibilidad (SPTs). En consecuencia, bajo este estándar, los contratos de crédito ligados a criterios de sostenibilidad buscan incentivar al deudor a cumplir con ciertos KPIs de SPTs, de manera que la tasa de interés sea menor si se alcanzan dichos objetivos. 

En conclusión, la inclusión de cláusulas ESG en un contrato de crédito no garantiza que dicho contrato sea considerado “sostenible”. Esto se debe a dos razones fundamentales. Primero, en materia nacional, parece ser que un instrumento jurídico se considera sostenible si financia simultáneamente activos o actividades que contribuyen a objetivos ambientales y sociales, según lo establecido en la Circular Externa 020 de 2022 y la Circular Externa 586 de 2023. Segundo, en materia internacional y de acuerdo con los Sustainability Linked-Loan Principles (v.4), para que un contrato de crédito se considere sostenible, debe incluir mecanismos como tasas de interés variables basadas en el cumplimiento de objetivos ESG específicos.

De acuerdo con lo anterior, la simple inclusión de obligaciones a una de las partes del Contrato de Crédito para que cumpla con ciertos estándares internacionales en materia ambiental no es suficiente para que dicho contrato sea considerado sostenible, ya que, bajo nuestro análisis, el instrumento financiero debe o bien (i) financiar actividades o activos que tengan objetivos ambientales y sociales simultáneamente, o (ii) tener un mecanismo de reducción en los costos financieros del crédito atado al cumplimiento de criterios ESG.

[1]              Los objetivos de desarrollo sostenible del 2015

[2]              Vease: https://link.springer.com/article/10.1007/s44265-023-00020-3

Protección de inversión extranjera en proyectos de infraestructura

Por: Maria Esther Eljach

Los acuerdos de promoción y protección de la inversión extranjera (APPRI) se encuentran diseñados para mitigar el riesgo político que pueden enfrentar dichas inversiones y buscan establecer confianza de los inversionistas extranjeros en los Estados con los cuales se suscriben dichos tratados. En esa medida, pretenden asegurar a los inversionistas no encontrarse en situaciones diferenciadas frente a los nacionales del Estado receptor de la inversión extranjera, lo cual cobra especial relevancia ante los cambios políticos que puede atravesar una nación.

En el marco de proyectos de infraestructura, podrían existir inversiones– tal como se encuentren definidas en el correspondiente tratado- que se encuentren protegidas por medio de estos APPRI, y que se vuelven de especial relevancia, particularmente en medio de los múltiples cambios políticos que atraviesa el país. Esto cobra importancia además, considerando que por ser uno de los sectores que mayor inversión privada requiere, de acuerdo con Procolombia “la infraestructura de transporte es uno de los principales sectores de atracción de inversión extranjera (…)”
Con lo anterior en mente, Colombia cuenta hoy con múltiples APPRI, lo cual implica, en términos generales, que deberá garantizar ciertos estándares y obligaciones como los de “trato justo y equitativo” y “nación más favorecida” a aquellos inversionistas provenientes de Estados con los cuales haya suscrito este tipo de tratados. En este punto, vale la pena mencionar que el estándar de protección ha variado en diferentes momentos de suscripción de dichos tratados, así como en la interpretación por tribunales arbitrales.

Por ejemplo, en los 2000 los APPRI incluían lenguajes amplios en relación con el trato justo y equitativo. Luego, para el 2010 se podría afirmar que el estándar de protección fue limitado con el fin de establecer que el concepto de “trato justo y equitativo” no requeriría de un tratamiento adicional a aquel exigido de acuerdo con el derecho internacional. Más adelante, en el 2014 con el tratado suscrito con Francia, se especifica de manera clara que el trato justo y equitativo “incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso”.

Además de lo previsto en relación con el ámbito del trato justo y equitativo, es importante mencionar las diferentes definiciones de inversión, las cuales en general incluyen concesiones otorgadas por ley a través de actos administrativos. En un aspecto más amplio, las inversiones se definen como cualquier tipo de activo de carácter económico que hayan sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con la ley aplicable del territorio donde se realice la inversión, como lo es por ejemplo un proyecto de infraestructura.

En esa medida, en caso de que algún inversionista extranjero considere que el Estado colombiano tome acciones que generen un trato diferenciado no justificado frente a inversionistas que desarrollen proyectos de infraestructura, eventualmente podría existir una reclamación ante el Estado colombiano. Esto, en definitiva, es un factor relevante para tener en cuenta teniendo en cuenta que Colombia cuenta con compromisos – indirectamente – con los inversionistas de aquellos Estados con los que ha suscrito tratados de protección de la inversión. Así, se deberá actuar con cuidado frente a las inversiones extranjeras para no abrir la puerta al inicio de controversias por expropiación indirecta, entre otros, que pueden resultar en el pago de sumas millonarias a cargo de la Nación.

Fuente: Asuntos Legales

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Elección de la Ley Aplicable en contratos internacionales

Por: Daniel Restrepo

La elección de ley aplicable en el derecho internacional privado de Colombia ha suscitado controversia, generando incertidumbre jurídica sobre las normas sustantivas que rigen ciertas relaciones comerciales internacionales. La regulación legislativa de esta materia ha sido restrictiva, sin reconocer generalmente el principio de autonomía de las partes en la elección de la ley aplicable.

A pesar de ello, las leyes de conflicto que la regulan no son exhaustivas y su interpretación resulta problemática, lo que dificulta determinar bajo qué circunstancias las partes de un contrato internacional pueden elegir la ley aplicable a su relación.

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¿Cuál es el marco legislativo que gobierna la elección de la Ley Aplicable en contratos internacionales?

La primera disposición a considerar es el art. 869 del Código de Comercio, que establece:
“La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”.

La norma refleja el principio lex loci solutionis, de acuerdo con el cuál se debe aplicar la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales. La interpretación del artículo citado, cuya imperatividad ha estado en discusión, ha estado ligada a ciertas dudas: (i) ¿cómo se determina que el contrato debe ‘cumplirse en el país’? y (ii) ¿qué se entiende por ‘ejecución de los contratos’?

Por su parte, el art. 1238 del Código de Comercio dispone lo siguiente para los contratos de agencia:
“Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”

¿Cómo ha interpretado la jurisprudencia la elección de la Ley Aplicable?

Las altas cortes han flexibilizado su posición respecto a la validez del pacto de la ley aplicable en estos contratos, aceptándolo bajo algunas circunstancias. Así, si bien la Corte Suprema de Justicia en 2013 establecía que “concertado el convenio en otro país, será aplicable la normatividad interna, siempre que el cumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas deba tener lugar en el territorio nacional”, en el 2016 se tomaba una postura un más flexible, que enfatiza el principio de autonomía de las partes, e interpreta como dispositivos los arts. 869 y 1328 del Código de Comercio.

Respecto al lugar de cumplimiento de las obligaciones, la jurisprudencia ha tomado posiciones diversas. En algunos casos, cuando todas las obligaciones del contrato deben ejecutarse en Colombia, se ha dictaminado que el lugar de cumplimiento es Colombia, aplicando el art. 869. En otros casos, cuando hay obligaciones que se ejecutan en varios países, se ha analizado lo que la doctrina y jurisprudencia denominan prestación característica del contrato.

Por ejemplo, para el caso de compraventas internacionales, el Tribunal Superior de Bogotá ha tomado el lugar de entrega de las mercancías como lugar de cumplimiento para efectos del art. 869

¿Cuál es el efecto de la jurisdicción pactada?

El mecanismo de resolución de controversias acordado en el contrato internacional tiene efectos importantes en la validez de pactar la ley aplicable extranjera para el contrato. Lo anterior porque, cuando se pacta válidamente el arbitraje internacional, entra a regir el art. 101 de la Ley 1563 de 2012:

“El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. (…)”
Tanto la Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia, ha reconocido la elección de ley aplicable extranjera para contratos internacionales en que las partes han pactado, expresa y válidamente, el pacto arbitral.

Fuente: Asuntos Legales

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Nueva política de riesgo para proyectos de infraestructura

Por: María Lucia Amador

La semana pasada el CONPES aprobó la nueva Política de Riesgo Contractual del Estado para Proyectos de Infraestructura con Participación Privada a través del documento CONPES 4117. El documento ha tenido muy buen recibimiento en el sector de infraestructura pues se hizo un esfuerzo importante para actualizar, compilar y aclarar las políticas públicas en relación con los proyectos con inversión privada que se encontraban dispersos en varios documentos distintos.

Algo que resulta positivo es la inclusión de lineamientos específicos para proyectos de diferentes sectores. Anteriormente, para cierto tipo de proyectos con complejidades técnicas y financieras particulares, resultaba inconveniente aplicar la política de riesgos porque no se alineaba con las necesidades de los proyectos de cada sector particular. Estas directrices no podían ser aplicadas a otro tipo de infraestructura desarrollada bajo el mecanismo de APP.

Ahora, si bien el documento incluye unos lineamientos generales que primarán sobre los de cada sector, tener herramientas para la asignación de riesgo específicas para abordar las características de cada proyecto será muy beneficioso para desarrollar estos sectores que están, de cierta manera, atrasados. El documento incluye lineamientos para el manejo de riesgos en 19 tipos de proyectos de infraestructura, incluyendo sectores “tradicionales” como carreteras, puertos, y vías férreas. Pero particularmente, se resalta la inclusión de los lineamientos específicos para educación, justicia, agua y saneamiento básico, recreación y deporte, cultura y edificios públicos, sectores que actualmente no han sido muy exitosos a través del mecanismo APP.

Así mismo, vale la pena destacar que el CONPES recomienda a las entidades estatales que se analicen algunos riesgos que antes no habían sido explícitamente considerados en este análisis. Uno de ellos es el riesgo de cambio climático, que ya se había abordado en los Proyectos de 5G. Si bien el riesgo se transfiere al privado, tener claridad y parámetros específicos para delimitar y gestionar el riesgo de cambio climático sin duda alguna impulsará la financiación de los proyectos, pues cada vez más los prestamistas tienen criterios mucho más estrictos en este sentido.

Otros riesgos específicos que llaman la atención por ser novedosos es el riesgo cultural, que delimita los efectos favorables y desfavorables relacionados con los costos de la obtención de permisos para la utilización o intervención de inmuebles con valores patrimoniales o Bienes de Interés Cultural (BIC). Por el otro lado, está el riesgo de hallazgos de cuerpos de personas presuntamente dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado, el cual será asumido por la entidad contratante. Este riesgo llama especial atención pues podría pensarse que su acaecimiento es muy remoto. Sin embargo, el Concesionario para el proyecto APP del Canal del Dique, uno de los proyectos más importantes del país, se ha enfrentado a ciertos inconvenientes por cuenta de esto, pues se han hallado víctimas del conflicto en el canal.

Finalmente, el documento prevé un régimen de transición consistente en que los proyectos que se radiquen en los siguientes 6 meses para aprobación de valoración de obligaciones contingentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los proyectos que ya hayan sido radicados, podrán seguir los lineamientos anteriores. El régimen de transición viabiliza también algunos proyectos que están siendo estructurados pues con estas reglas de juego más claras podrán salir nuevos proyectos al mercado que sean bancables.

Fuentes: Asuntos Legales

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IA en el desarrollo de energías renovables

Carolina Vargas

Desde algunas escuelas en Nueva York y compañías como Samsung, hasta estados completos como Italia, han tomado medidas restrictivas para el uso de la inteligencia artificial (IA) por razones de protección de datos personales. Sin embargo, es indiscutible que a pesar de la resistencia que se pueda presentar, el uso cada vez más cotidiano de las tecnologías de la cuarta revolución industrial es un hecho, y el desafío que las mismas representan para el ente regulador es ineludible.

Una de las industrias en las que la IA puede tener mayor asiento es en proyectos de energías renovables (Proyectos FNCER) ya que se ha identificado que la IA contribuye a agilizar los procesos necesarios para su desarrollo, construcción y operación. Dicha incorporación es necesaria atendiendo al llamado de comunidades científicas sobre la necesidad de acelerar transición energética con el fin de combatir el cambio climático.

Gracias a los modelos predictivos a través de los cuales funciona la IA, es posible optimizar los recursos energéticos y los recursos económicos invertidos en Proyectos FNCE y llegar a reducir los costos de mantenimiento y funcionamiento de los equipos, identificando preventivamente problemas, y ajustando automáticamente los sistemas para mejorar su rendimiento (e.g. la gestión de redes inteligentes, mantenimiento predictivo, optimización y maximización del almacenamiento de energía, paneles solares y turbinas eólicas).

No obstante, más allá de los asuntos técnicos en los cuales se puede emplear la IA, estos sistemas predictivos pueden ayudar, incluso, a analizar la bancabilidad de un proyecto de energía renovable en proceso de financiación y en la valoración que hace una compañía en los derivados necesarios para proteger dichos proyectos. Cabe preguntarse ¿qué tan lejos estamos de lograr implementar un marco regulatorio que permita aplicar la IA en el sector energético, sin poner en peligro la seguridad de los datos personales y demás riesgos que la IA conlleva?

A la fecha, el principal avance es el CONPES 3975 de 2019 que incluye la “Política Nacional para la Transformación Digital e Inteligencia Artificial”. Esta política incorporó un plan de acción dirigido a disminuir las barreras que impiden la implementación de tecnologías digitales en el sector privado y público en Colombia; crear instituciones habilitantes para la innovación digital; fortalecer las competencias del capital humano para afrontar las tecnologías; y, desarrollar condiciones habilitantes en la preparación para los cambios económicos y sociales que conlleva la IA.

A partir de ahí, la Misión de Expertos de IA llevó a cabo 2 proyectos: el Laboratorio de Políticas Públicas en IA; y la Plataforma de Empoderamiento: AprendeIA. Además, se desarrollaron varios documentos: un marco ético de implementación de IA, la conceptualización de la economía de intercambio de datos, y el diseño de los Regulatory Sandboxes y Beaches (también relevante en temas de hidrógeno) y un modelo de gobernanza.

Aún hay un gran camino por recorrer para la implementación de la IA en la industria energética, sin embargo, llama la atención que en el capítulo de sostenibilidad y protección del medio ambiente del documento de Diagnóstico elaborado por esta Misión, se hace especial hincapié en el rol de la IA en la gestión de las redes descentralizadas inteligentes que puedan optimizar el uso de energía, equilibrando las necesidades de suministro y demanda de electricidad en tiempo real, así como en el apoyo a los sistemas de energía con bajas emisiones de carbono integrándolo con fuentes de energía renovable y eficiencia energética.

Créditos sintéticos en el mercado colombiano

Luis Armando Tolosa

En las condiciones de crédito actuales es muy importante para los deudores administrar y gestionar de manera adecuada los riesgos típicos de una financiación externa. Una de esas estrategias ante las variaciones inusitadas en el tipo de cambio y/o las tasas de interés con componentes variables consiste en la contratación de créditos sintéticos. En este consultorio se ofrece una visión panorámica sobre este tipo de créditos.

¿Qué hace que un crédito sea “sintético”

Un crédito es sintético en la medida que está diseñado para simular otro instrumento de crédito (sin serlo). Por ejemplo, el Distrito de Barranquilla (Distrito) cerró recientemente un crédito sintético con la Agencia Francesa de Desarrollo (AFD) por 50 millones euros. Bajo este crédito, la AFD ofreció al Distrito sintéticamente un crédito en pesos (le presto el equivalente en pesos de 50 millones de euros, según una tasa de referencia fijada en o antes de la fecha de desembolso), de tal manera que la obligación del Distrito es la de repagar los pesos que fueron equivalentes a esos euros en la fecha de fijación, sin asumir riesgos futuros por variaciones inusitadas en el tipo de cambio.

Ahora bien, aunque la AFD tiene un fondeo en euros, y su balance muy seguramente está preparado en euros, la AFD asumió el riesgo que los flujos futuros en pesos no correspondan al flujo en euros equivalente a los 50 millones de euros en la fecha de repago, para poder ofrecerle al Distrito un crédito tailor made denominado en pesos (moneda en que el Distrito lleva su contabilidad).
Para que la AFD pudiera ofrecer este producto al Distrito, la AFD tuvo que tomar una cobertura en el mercado mostrador para administrar el riesgo de tipo de cambio. De manera que el crédito sintético incorpora una cobertura implícita que es tomada por el acreedor (y no por el deudor).

¿Por qué tiene sentido para un deudor tomar un crédito sintético?

La razón principal para optar por un crédito sintético es la mejor posición que tiene el acreedor (el banco) frente al deudor para negociar el pricing de la cobertura en el mercado mostrador, entre otras razones, por el menor riesgo de crédito que tiene el acreedor (en la mayoría de los casos). Asimismo, un deudor puede verse inclinado por contratar un crédito sintético para ahorrarse honorarios, eventuales costos de mantener un equipo de tesorería o un back office funcionando para celebrar y administrar la cobertura.

¿A qué le deben prestar atención los deudores para negociar estos créditos sintéticos?

En los créditos sintéticos, aun cuando los acreedores toman la cobertura, en la medida que igual el crédito sigue otorgándose en beneficio del deudor, los acreedores buscan distribuir (pero, sobre todo, trasladar) los riesgos de mantener la cobertura implícita al deudor. En esa medida, los acreedores negociarán la incorporación de cláusulas de rompimiento de cobertura, según las cuales el deudor deberá pagar los costos que pueda asumir el acreedor, y el unwinding de la cobertura, como consecuencia de un pago anticipado del deudor o un pago en una fecha diferente a una fecha de pago de capital o intereses.

En estos casos, para el deudor es muy importante revisar el lenguaje final de estas cláusulas con el fin de que costos asociados con el riesgo de crédito del acreedor no sean trasladados al deudor, y se precisen con mucho detalle cuáles son los costos y gastos que terminará asumiendo el deudor por el rompimiento de la cobertura.