1. Introducción
Las garantías bancarias representan, en términos generales, instrumentos emitidos por instituciones financieras1 que aseguran mediante el pago de una suma de dinero el cumplimiento de una obligación específica. Dado que el origen y la evolución de estas garantías en el mercado colombiano ya han sido ampliamente tratados en la literatura, este blog evitará extenderse en su explicación básica2. En cambio, el enfoque se centrará en analizar cómo además de garantizar obligaciones, estos contratos pueden optimizar el costo de capital en financiaciones de infraestructura. Así, se examinarán las circunstancias en las que el uso de estas garantías tiene sentido económico, junto con su estructura contractual típica.
2. ¿Cuándo es económicamente viable utilizar garantías bancarias en un proyecto?
En el contexto de financiamientos estructurados, es común integrar garantías bancarias en los modelos financieros con el fin de minimizar el uso de capital en el desarrollo de proyectos o activos, evitando así el negative carry para los sponsors. Las garantías bancarias a primer requerimiento, al ser altamente líquidas, suelen ser aceptadas por las instituciones financieras como un equivalente al dinero líquido en efectivo. No obstante, es esencial determinar en primer lugar el concepto de negative carry y a partir de allí, establecer cuándo es económicamente viable optar por una garantía bancaria para evitarlo.
El negative carry ocurre, en términos generales, cuando el costo de mantener una inversión o activo es superior a los ingresos generados mientras estos fondos permanecen en reserva o en inversiones a corto plazo. En el contexto de financiamiento de proyectos, esta situación suele presentarse cuando el vehículo de propósito especial, como parte de sus compromisos bajo un contrato de crédito a largo plazo, debe destinar fondos para constituir cuentas de reserva. Estas cuentas se configuran como parte de la estructura de control de los flujos del proyecto, asegurando que existan fondos disponibles para cubrir ciertos pagos prioritarios, incluso en situaciones en los que el proyecto pueda tener dificultades financieras y los ingresos del proyecto sean insuficientes. Sin embargo, son cuentas que típicamente tienen poca o nula rentabilidad, ya que deben ser cuentas liquidas, pero como el proyecto paga intereses y comisiones sobre el préstamo a largo plazo que supera los rendimientos de las cuentas de reserva, se genera un costo financiero adicional que es deseable minimizar en cualquier proyecto. En consecuencia, con la emisión de una garantía bancaria se busca un mecanismo de respaldo para remplazar total o parcialmente los montos en efectivo que normalmente deberían estar fondeando estas cuentas de reserva, y así poder usar dicho efectivo en inversiones de mayor rendimiento. Al no tener la necesidad de destinar efectivo adicional a la reserva, el proyecto libera entonces liquidez.
Con lo anterior en mente, el uso de estas garantías sería rentable cuando su costo financiero es inferior al costo del capital. En términos simples, esto ocurre cuando el costo de adquirir y mantener la garantía bancaria es menor que el valor que se requeriría si la obligación se cubriera con equity de los sponsors o de la generación interna de recursos del proyecto. Para que ello ocurra, deben considerarse dos variables: primero, el costo financiero del instrumento (representado en las comisiones e intereses) debe ser bajo, lo cual es posible en entornos de baja inflación o tasas de interés reducidas; y segundo, en proyectos de infraestructura, los riesgos relacionados con la construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto también juegan un papel relevante, dependiendo de la fase del proyecto en que se emita la garantía bancaria o que se pretenda cubrir, puesto que las garantías de largo plazo generalmente tienen comisiones más altas debido al mayor riesgo asumido por el banco. Por esta razón, típicamente este mecanismo se utiliza cuando ya el proyecto ha superado su etapa constructiva y ha entrado en fase de operación y mantenimiento.
Asimismo, es fundamental que quien adopte este tipo de productos evalúe la posibilidad de invertir los fondos que, de otro modo, se destinarían a cubrir la obligación, asegurándose de que el retorno de dichas inversiones supere el costo financiero de la garantía. Por ejemplo, en proyectos de infraestructura, podría resultar más rentable destinar los fondos que en principio fondeaban las cuentas de reserva a la construcción o la operación del proyecto, en lugar de mantenerlos en una inversión de bajo riesgo. Esto permitiría maximizar el valor generado en comparación con el costo financiero de la garantía.
3. Estructura de una facilidad de garantías bancarias en financiamientos de proyectos
Una vez que se ha determinado la viabilidad económica de optar por una facilidad de garantías bancarias, es importante revisar su estructura y los usos más comunes en financiamientos de infraestructura. En general, la inclusión de estas facilidades suele ser ampliamente negociada, lo que permite que se adapten a las necesidades específicas del cliente, siempre y cuando la institución financiera esté dispuesta a ello. Por lo tanto, aunque aquí se presente una estructura general, esta dependerá en gran medida de los acuerdos comerciales entre el banco emisor y el cliente.
Instrumento de garantía
Es importante señalar que la facilidad de garantías bancarias es distinta de la garantía bancaria en sí misma. La facilidad es un contrato de crédito, típicamente rotativo, en el que, en lugar de desembolsar efectivo, el banco emite garantías líquidas. Así, estos contratos regulan disposiciones propias de los contratos de crédito, como los eventos de incumplimiento, comisiones, intereses, o declaraciones y garantías, entre otros. En cambio, la garantía bancaria es el documento expedido por el banco emisor en virtud de la facilidad, tras el cumplimiento de ciertas condiciones precedentes. Esta última mantiene autonomía e independencia frente a la facilidad, lo que significa que, incluso si la facilidad pierde vigencia, la carta de crédito expedida podría seguir siendo exigible como un contrato principal e independiente.
Por otro lado, en relación con la ley aplicable a estas garantías, las mismas suelen emitirse y prepararse conforme a dos estándares: las URDG 758 para garantías bancarias y las ISP 98 para cartas de crédito. Sin embargo, en el caso de garantías ejecutables en Colombia, la ley aplicable será la colombiana3, limitando la posibilidad de someter estos contratos a normas o estándares extranjeros.
Obligaciones garantizadas
En el marco de financiamientos de infraestructura, estas facilidades suelen garantizar obligaciones financieras. En este blog, nos limitaremos a aquellas facilidades que cubren el fondeo de cuentas de reserva para el servicio de la deuda o para la operación y mantenimiento, típicas en una estructura de Project finance. Sin embargo, las partes también pueden decidir incluir en una misma facilidad otras obligaciones como las contribuciones de capital contingente.
Otra característica clave en esa clase de instrumentos es que el monto de la garantía bancaria debe coincidir con el monto mínimo requerido por el contrato de crédito y el modelo financiero en relación con las cuentas de reserva. Esto implica que, en ningún caso, la garantía podría exceder dicho monto, porque la misma tiene como único propósito cubrir el déficit que podría experimentar la cuenta, según los términos establecidos en el modelo financiero. Los bancos emisores suelen ser muy reacios a cubrir cualquier monto que no se encuentre claramente modelado en el caso base del proyecto, por lo que el lenguaje que se use para redactar estas disposiciones debe ser muy claro y preciso para evitar que ante una ejecución de la garantía bancaria se deje abierta la posibilidad de cubrir un monto mayor y con ello incrementar la exposición del banco emisor.
Eventos de ejecución
La ejecución de las garantías bancarias está delimitada a que pueda ocurrir únicamente en circunstancias específicas, principalmente cuando el proyecto no puede cumplir con las obligaciones que están cubiertas por las cuentas de reserva. Es decir, cuando hay un déficit de liquidez que no permita cubrir el pago programado del servicio de la deuda o los costos de operación y mantenimiento del proyecto4. Así, por ejemplo, si en una fecha específica se hacen las transferencias a cada una de las cuentas del proyecto según la cascada de pagos del mecanismo fiduciario y no hay fondos suficientes disponibles para cubrir el servicio de la deuda en la cuenta respectiva, se utilizará la garantía bancaria para atender esta deficiencia. Sin embargo, otros eventos de ejecución pueden incluir la aceleración del crédito senior o una reducción en la calificación crediticia del banco emisor.
Finalmente, los beneficiarios de estas garantías (las partes garantizadas) deben prestar atención a la estructura contractual de la garantía bancaria, con el fin de evitar que los eventos de ejecución sean tan improbables que, en la práctica, el instrumento resulte inejecutable.
4. Conclusión
En conclusión, estos instrumentos financieros representan una alternativa eficaz para los sponsors de proyectos de infraestructura, permitiéndoles evitar el negative carry asociado a la inmovilización de capital en cuentas de baja o nula rentabilidad. Sin embargo, los acreedores deben tener especial cuidado a la hora de negociar la inclusión de una facilidad de garantías bancarias dentro de la estructura contractual de un proyecto, pues deben tener los mecanismos necesarios para que las garantías bancarias puedan ser ejecutadas en eventos claros, con procedimientos sencillos y tiempos establecidos para su desembolso, y que no se afecte la liquidez del proyecto.
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[1] Sobre el particular, se debe tener en cuenta que de conformidad con el Decreto 1516 de 1998 y los artículos 6, 12 y 24 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solo podrán ser garantes los bancos, corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial
[2] Véase: León, C. E. (2006). Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento jurídico colombiano.Rev. Derecho Privado, 10, 103; Abela Maldonado, A. (1993). Las garantías bancarias en el derecho colombiano.
[3] Desde luego, la ley aplicable a una garantía bancaria ejecutada en Colombia será la colombiana, en virtud del artículo 869 del Código de Comercio y el artículo 29 de la Ley 33 de 1992. En cuanto a las facilidades de garantías bancarias en contratos cross-border, actualmente existe cierta inseguridad jurídica sobre la normativa aplicable, ya que no es claro si la ley colombiana podría ser excluida cuando dicha facilidad se ejecute en Colombia. Sin embargo, esta cuestión implica un análisis más profundo que escapa al alcance de este blog.
[4] Se entiende que hay un déficit cuando (i) no existen recursos suficientes en las cuentas que se están respaldando para atender los pagos, y (ii) no existen recursos suficientes en las cuentas de pagos restringidos de los sponsors.
