Estrategias contractuales cuando precio de venta se queda corto para los vendedores

Cuando se toma la decisión de vender un activo, la primera consideración será el precio de venta. Lo mismo pasa en el mundo del M&A cuando los accionistas de una compañía deciden vender sus acciones: determinan el precio al que les gustaría venderlas y se crean una expectativa sobre el mismo basada en su conocimiento del negocio y los estados financieros. Este precio dependerá de muchos factores: qué porcentaje se está vendiendo, cuáles son las razones para la venta y quién es el comprador o grupo de compradores.

Llegado el momento de la oferta de los compradores, es probable que el precio ofrecido no cumpla las expectativas de los vendedores. Ante la decepción inicial seguramente vendrá una etapa de renegociación pero ¿qué otras herramientas contractuales hay para asegurar un pago mayor para los vendedores?

La primera es la implementación de una cláusula de ajuste de precio. Esta permite modificar el valor de la transacción basándose en el desempeño financiero de la compañía entre la fecha de la valoración o la fecha de firma y el cierre; así, si entre la primera y segunda fecha hay un cambio significativo en el capital de trabajo o la posición financiera, estos se le reconocerán a los vendedores. El mecanismo del ajuste de precio puede ser uno de dos principalmente: el closing accounts mechanism o el locked box mechanism.

El primero ajusta el precio con base en los estados financieros al cierre de la transacción y resulta particularmente útil cuando se esperan cambios significativos en el capital de trabajo o la posición financiera de la compañía. En el segundo, el precio se fija con un balance histórico a la fecha de firma y se prohíben salidas de efectivo entre la fecha de firma y el cierre. Aunque este último ofrece mayor certeza sobre el precio final, cuando el periodo entre firma y cierre es muy largo, la restricción sobre salidas de efectivo puede ser perjudicial para los vendedores.

Ahora, con una cláusula de ajuste de precio hay un riesgo adicional y es que en el evento en que el desempeño de la compañía sea menor al esperado, los vendedores tendrán que reembolsar a los compradores parte del precio.

Las cláusulas de earn-out son otra herramienta valiosa, especialmente para emprendimientos o compañías con alto potencial de crecimiento. Estas estipulan pagos adicionales a los vendedores en función del cumplimiento de objetivos financieros u operativos post-cierre.

Por ejemplo, se puede acordar un pago adicional si la compañía logra un crecimiento anual de cierto porcentaje de los ingresos netos o mantiene un EBITDA de cierto monto durante un periodo 2-3 años. Así, se remunera a los vendedores por la gestión realizada antes del cierre y se crea un incentivo para continuar capturando valor futuro para la compañía durante el periodo entre el inicio de la negociación y el cierre.

Otra alternativa es que los vendedores retengan una participación minoritaria y así participen del crecimiento futuro. Esta opción puede resultar atractiva para aquellos vendedores que confían en el desempeño de la compañía.

En el caso de aquellos vendedores que tenían cargos directivos, una última alternativa sería continuar prestándole ciertos servicios a la compañía durante los años posteriores al cierre de la transacción. A cambio de dichos servicios (sea como consultor externo o miembro de junta directiva) el vendedor recibe una remuneración adicional en la que se puede pactar que se reconozca por las gestiones que resulten en mayores ingresos para la compañía y los nuevos accionistas.

El mensaje al final del día es que una valoración inferior a la esperada al principio del proceso de venta no necesariamente se traduce en un menor pago a los vendedores. Como en todo, dependerá de una buena negociación.

Lender liability y los principios generales del derecho

Link Columna Asuntos Legales: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/maria-lucia-amador-529941/lender-liability-y-los-principios-generales-del-derecho-3993349
La teoría del lender’s liability en el derecho anglosajón se refiere a la posibilidad de las entidades financieras puedan ser responsables por los daños sufridos por el deudor o por un consumidor financiero a raíz de su conducta en la relación crediticia, con el objetivo de equilibrar la relación entre las partes. La responsabilidad surge cuando un prestamista, en lugar de actuar únicamente como proveedor de deuda, asume una conducta que afecta negativamente la operación o estabilidad financiera del deudor. Así, busca garantizar que los prestamistas actúen de manera responsable y no incurran en prácticas abusivas o negligentes, de modo que, si incumplen estos deberes, respondan por los daños y perjuicios causados.

La teoría ha evolucionado mediante precedentes judiciales y ha sido influenciada por principios generales de derecho contractual. Las cortes en EE.UU. han considerado que la negligencia en el ejercicio del due dilligence, la intervención en el manejo o control del deudor que implique una coadministración excesiva, o las actuaciones abusivas y negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones pueden derivar en la responsabilidad del prestamista.

En el precedente Bailey Tool & Mfg. Co. v. Republic Business (2021), la corte de insolvencia de Dallas condenó al Banco por los perjuicios sufridos por Bailey Tool, argumentando que el banco ejerció un grado excesivo de control sobre las operaciones del deudor, lo cual contribuyó a su insolvencia. Al analizar los hechos, la Corte consideró también que el Banco no actuó de manera diligente en el proceso de aprobación del crédito, ya que, durante la debida diligencia, advirtió algunos asuntos que razonablemente indicaban que la compañía presentaba un riesgo significativo de insolvencia, incluso antes de aprobar el crédito. A pesar de ello, el banco procedió a otorgar el financiamiento y a firmar los documentos de la financiación. El Banco, por supuesto, posteriormente alegó perjuicios derivados de la insolvencia del deudor.

Si bien en Colombia no existe una institución jurídica análoga, este precedente muestra cómo la teoría del lender’s liability está estrechamente relacionada con el principio de buena fe exenta de culpa en el contexto de las obligaciones y responsabilidades que los prestamistas asumen en una relación con un deudor. Ambos conceptos buscan establecer límites y condiciones bajo los cuales un prestamista puede o no ser considerado responsable por sus acciones en la relación contractual, particularmente cuando se alegan perjuicios por el deudor. Así, la actuación de los financiadores debe estar necesariamente respaldada por la adopción de medidas razonables de prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y por decisiones adoptadas de manera coherente con dichas medidas, para estar protegidos tanto bajo la figura de buena fe exenta de culpa de nuestro ordenamiento como bajo la institución del derecho anglosajón.

Asimismo, esta teoría del derecho anglosajón se relaciona con el principio general del derecho de que “nadie puede alegar su propia culpa”. Esto implica que una parte en un contrato no puede reclamar indemnización ni liberarse de responsabilidad si su propia conducta fue la causa del perjuicio que alega o si contribuyó al daño. En este contexto, y considerando el precedente citado, un prestamista no podría alegar daños y perjuicios si, durante la debida diligencia, detectó hechos que cuestionaban la capacidad crediticia del deudor.

Un escenario similar podría entenderse si un prestamista desembolsa los recursos de un crédito sabiendo que tiene razones fundamentadas para considerar que el deudor no podrá cumplir con su obligación de pago. En ambos casos, al reclamar perjuicios no solo estaría alegando su propia culpa sino que también atentaría contra el principio de la buena fe, asimilándose a la responsabilidad bajo la teoría aquí discutida.

Reg-D y Reg-S: herramientas clave para la inversión extranjera en Colombia

A pesar de los diferentes riesgos asociados a invertir en América Latina como el riesgo político y el riesgo cambiario, las economías de la región dedican grandes esfuerzos a atraer inversión extranjera. Con este objetivo en mente, los abogados solemos luego discutir sobre cuál es la mejor estructura corporativa para generar eficiencias tributarias, qué tipo de valor se debe adquirir y si se debe apalancar la transacción o no, entre otras. Muchas veces los equipos locales discuten sobre la posibilidad de recaudar fondos en el extranjero para realizar la inversión en cuestión y disminuir la exposición al riesgo de quienes están liderando la transacción.

Cuando se pone la posibilidad de recaudar fondos en el extranjero sobre la mesa y como consecuencia de la devaluación de las monedas locales frente al dólar estadounidense, los inversionistas con capacidad de invertir en esta moneda se vuelven particularmente atractivos: sus ingresos serán mayores a los que invierten en moneda local y, por tanto, están en capacidad de aportar montos de capital mayores.

Al hacer esto, es importante tener en cuenta el rol que tienen la Ley de Títulos Valores de 1933 (Securities Act) de los Estados Unidos que regula la emisión de valores y la Ley de Bolsa de Valores de 1934 (Securities Exchange Act) que regula la oferta de valores en el mercado secundario. En principio, toda oferta de valor en el mercado primario o secundario a una persona natural o jurídica estadounidense, o con una relación económica con los Estados Unidos, debe registrarse ante la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (SEC). Sin embargo, hay dos excepciones que resultan útiles para nuestro caso: las denominadas Reg-D y Reg-S, las cuales debemos conocer y tener en cuenta al momento de estructurar el negocio.

La Reg-D ofrece una serie de excepciones al registro de valores ante la SEC en virtud del monto (i.e., ofertas menores a US$10 millones durante 12 meses) o el tipo de inversionistas solicitados. Por ejemplo, una oferta de valores generalizada a inversionistas acreditados (i.e. personas con un patrimonio neto de más de US$1 millón excluyendo su residencia principal o ingresos anuales mayores a US$200,000) está exenta del registro ante la SEC. Ahora bien, también se podrá hacer una oferta de valores exenta siempre que sea a un número ilimitado de inversionistas acreditados o hasta 35 inversionistas no acreditados, siempre y cuando no haya una venta generalizada y se haga una debida revelación de la información a aquellos inversionistas no acreditados.

Reg-S, por su parte, exime del registro aquellas ofertas y ventas de valores realizadas por fuera de los Estados Unidos o dirigidas a personas que no sean nacionales ni tengan una conexión con los Estados Unidos. Aunque hay restricciones para la reventa de estos valores a estadounidenses dentro de un término posterior a la venta inicial, el propósito principal de esta regulación es facilitar las ofertas de acciones internacionales al asegurar que las normas de valores de los Estados Unidos no son aplicables.

Hay matices y aristas adicionales a estas dos excepciones que no deben pasarse por alto pero siempre que hablemos de recaudar fondos en el extranjero no podemos olvidar las posibles implicaciones que hacerlo tendría frente a la SEC y las obligaciones de registro establecidas en el Securities Act y el Securities Exchange Act.

Fuente: Asuntos Legales

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Perspectivas sobre bancabilidad de proyectos energéticos renovables en ZNI

El último fenómeno de El Niño ha evidenciado la inestabilidad del abastecimiento de energía del sistema, requiriendo intervención rápida de planeadores y reguladores, junto con diversificación de la matriz energética. Sin embargo, esta preocupación afecta principalmente a los usuarios del Sistema Interconectado Nacional. En contraste, los usuarios de Zonas No Interconectadas (ZNI) enfrentan problemas de suministro y estabilidad energética no principalmente por variaciones climáticas, sino por falta de sistemas de generación y redes eficientes.

Las últimas décadas han demostrado que el suministro energético es directamente proporcional con el desarrollo social. Desde un gobierno incluyente, garantizar equidad en el suministro de energía debe ser prioridad. No obstante, las condiciones económicas y políticas actuales dificultan el desarrollo e inversión de proyectos en la ZNI.

La conclusión actual es clara: la inversión privada en energías renovables en ZNI no es económicamente viable. Evaluar la viabilidad financiera de estos proyectos implica considerar varios aspectos durante las etapas de desarrollo, construcción y operación que problematizan la inversión privada en los proyectos, incluyendo, entre otros, la estabilidad política y regulatoria del sector, los riesgos asociados con la conexión y suministro de energía a través de redes de transmisión capaces y estables, la disponibilidad variable de los recursos de generación, aspectos sociales con comunidades locales, así como los riesgos significativos relacionados con aspectos prediales, ambientales y legales, conjuntamente con la capacidad de pago de los usuarios.

Para fomentar la inversión pública y privada en las ZNI, es fundamental que el cambio comience desde el sector público. Se requiere establecer un marco regulatorio claro, preciso y funcional que facilite el funcionamiento eficiente que incentive nuevos proyectos en estas áreas. Además, es crucial fortalecer progresivamente los recursos disponibles para el Fazni.

Todo esto debe acompañarse de un fortalecimiento de las entidades encargadas de la planeación y ejecución de estas alternativas, como el Ministerio de Minas y Energía, el Ipse, la Upme y Fenoge, las cuales son clave para integrar, financiar y expandir la prestación del servicio público, sin olvidar el relevante rol regulatorio que desempeña la Creg.

Incluso ante las limitaciones fiscales del país, es imperativo evitar la normalización de la inequidad energética. Una adecuada planificación de energías renovables en estas zonas reduce los riesgos y costos asociados con la introducción e integración de nuevas tecnologías en áreas sin acceso a energía eléctrica que procuren la mejor utilización de los recursos disponibles en ZNI. Esto favorece una inversión privada más segura, optimizando el uso de subsidios y recursos públicos disponibles para la generación renovable de electricidad, recursos esenciales para este propósito en las ZNI. Además, es clave promover iniciativas que fomenten una cultura de pago en las comunidades en la medida de sus capacidades, facilitando así la prestación sostenible de servicios públicos a largo plazo.

Implementar eficazmente colaboraciones entre entidades públicas y privadas para llevar energía a zonas previamente inaccesibles, debido no solo a dificultades económicas sino también a desafíos geográficos e históricos, debe ser una prioridad inaplazable.

Fuente: Asuntos Legales
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A pensar en el futuro

En los últimos días se ha discutido en diferentes escenarios los resultados presentados por el Ministerio de Hacienda en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, dado que se han levantado diferentes alertas, incluida la del CARF, respecto a la alta probabilidad de que no se pueda cumplir con la regla fiscal a pesar de los recortes de presupuesto que se han adoptado. En efecto, el CARF señaló que la mayor fuente de dicho riesgo es el bajo recaudo tributario, respecto del cual no se pronostica un aumento material e incluso se ha referido que lograr los niveles deseados podría requerir una nueva reforma tributaria, muy diferente a la que ha propuesto el gobierno para el segundo semestre de este año que busca reducir la carga tributaria de las empresas.

Ante ese escenario, desde el gobierno y diferentes sectores se ha hablado se la necesidad de contar con un plan de reactivación económica que permita incentivar el crecimiento de la economía en los próximos dos años. Sin embargo, esto pareciera ser un dilema del huevo y la gallina, por una parte, debemos ahorrar en el gasto público para poder cumplir con la regla fiscal y por la otra necesitamos ejecutar proyectos de inversión, tanto en el sector privado como público, que propicien el crecimiento económico del país de forma que se generen ingresos adicionales que puedan ser reinvertidos.

Por su parte el Banco de la República está en una senda de reducción de tasas de interés ante la tendencia controlada de la inflación en el primer semestre del año. Sin embargo, estas buenas noticias parecieran verse eclipsadas ante el último resultado de inflación, la cual volvió a tener un comportamiento ascendente. Lo anterior pone al emisor en una situación incómoda, o conserva la senda de reducción que ha sostenido o mantiene o incluso incrementa la tasa de interés. Lo cierto es que un nuevo aumento en la inflación conlleva la reducción en el consumo de los hogares, quienes no han percibido un aumento real de sus ingresos, pero sí de sus costos de vida, incluido el costo de la vivienda de todas las familias que viven en arriendo.

Sin embargo, pareciera haber una luz en esta coyuntura. Para nadie es un secreto que el sector de la construcción es uno de los principales motores de la dinamización de la economía, dado el alto número de empleos que genera y que en los últimos años ha estado estancado. Sin embargo, pareciera que los bancos están apuntándole a su reactivación con la “guerra” de tasas que se ha visto en los últimos días. En efecto, en menos de ocho días los principales actores del sector financiero han anunciado la reducción de tasas a los créditos hipotecarios y leasings inmobiliarios ,dando mayor preferencia a aquellos proyectos que dichas instituciones se encuentran financiando. En otras palabras, pareciera indicar que les interesa que los colombianos puedan comprar casa nueva con una deuda más barata.

El siguiente paso pareciera ser el paquete de reactivación que ha anunciado el gobierno que radicará el próximo 20 de julio, el cual de acuerdo con lo anunciado utilizará recursos de regalías que no se han ejecutado. Sin embargo, deja un gran interrogante y es qué tan viable es este plan teniendo en cuenta la histórica problemática en la debida utilización de estos recursos por parte de las entidades territoriales.

Fuente: Asuntos Legales
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Comunidades energéticas: solución de acceso al servicio de energía

Con la expedición del Decreto 2236 de 2023, que reglamenta el artículo 235 del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, el gobierno da un paso crucial para garantizar el acceso al servicio de energía en los territorios más alejados y vulnerables del país. Las condiciones económicas y políticas de Colombia, junto con la limitada expansión de la matriz energética, han generado que los servicios públicos no tengan la cobertura adecuada y que estén mal adaptados al rápido crecimiento poblacional.

Este decreto establece un marco normativo que busca facilitar la generación, comercialización y uso de la energía a partir de fuentes no convencionales de energía renovable, combustibles renovables y recursos energéticos distribuidos, destacando la “autogeneración colectiva” como una de las principales formas para que las comunidades produzcan energía y satisfagan sus necesidades del servicio.

Involucrar a las comunidades en la implementación y gestión de los proyectos energéticos fomenta un sentido de pertenencia con el potencial de contribuir a la anhelada transición energética. Los programas sociales ligados a estos proyectos y la educación sobre su implementación fomentan el desarrollo social y el acceso a servicios básicos. Con el Decreto 2236, el Gobierno nacional facilita la presentación y ejecución de proyectos energéticos liderados por comunidades.

La participación comunitaria en proyectos energéticos impulsa la transición deseada. Los programas sociales y campañas educativas asociadas contribuyen al desarrollo social y al acceso a servicios básicos. El Decreto 2236 facilita la postulación y desarrollo de proyectos liderados por comunidades, proporcionando un marco propicio para su ejecución.

Sin embargo, es importante destacar que estos positivos mecanismos no deben convertirse en formas mediante las cuales el Estado pretenda subsanar deficiencias históricas en la prestación del servicio público de energía e ignore el papel que planeación y ejecución que sigue y seguirá teniendo; tampoco en una nueva ejemplificación y reiteración de los continuos retrasos en el desarrollo, construcción y puesta en operación de proyectos de energía renovable.

La disponibilidad de recursos públicos y la participación del sector privado serán fundamentales para el éxito de estas iniciativas. La implementación de proyectos de energía renovable conlleva desafíos tecnológicos, presupuestarios, regulatorios y de infraestructura que requieren inversiones significativas y atención por parte de las entidades estatales y los actores del mercado. Para garantizar el éxito de este enfoque, será necesario mejorar las líneas de transmisión, desarrollar soluciones de almacenamiento de energía y proporcionar capacitación técnica a las comunidades para cumplir con los estándares normativos y del mercado. Esto asegurará una operación adecuada y sostenible de los sistemas energéticos.

El papel del sector privado en el desarrollo de comunidades energéticas es crucial. Aunque se persigan beneficios económicos, alinear sus intereses con el bienestar de la población vulnerable es esencial. Las iniciativas que logren un equilibrio entre el impacto social y los retornos económicos pueden beneficiar a toda la sociedad y van a servir como ejemplo para todo la industria. Además, establecer una regulación adecuada y garantizar el control y apoyo continuo del gobierno y las entidades del sector es fundamental para promover un entorno propicio para el desarrollo sostenible de las comunidades energéticas. Esto implica una clara invitación del gobierno a sí mismo a mantener y mejorar la colaboración con el sector privado y continuar implementando políticas que aborden los desafíos históricos en la prestación del servicio público de energía.

Fuente: Asuntos Legales
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¿Los contratos están para cumplirse?

El Gobierno ha manifestado que tiene la intención de revisar el modelo de concesiones que viene funcionando desde 1993. A raíz de la medida del no incremento de los peajes del año pasado, el Ministerio de Transporte ha anunciado que la segunda alza en la tarifa de peajes que debería llevarse a cabo a mediados de este año está siendo reevaluada, pues esperan implementar el modelo de contribución por valorización para reemplazar el recaudo de peajes.

Si bien, el cobro por valorización es un mecanismo que puede ser utilizado para financiar parcialmente la construcción de infraestructura de transporte, esto no se puede implementar de la noche a la mañana. El Gobierno debe llevar a cabo estudios para determinar si efectivamente puede llegar a ser una fuente de pago certera y viable para que los proyectos sean bancables. Tampoco debería verse como una alternativa para eliminar el recaudo de peajes sino como una fuente complementaria para la financiación de estos proyectos.

Pero lo que llama la atención es que esto no se esté pensando solamente para proyectos en estructuración sino en sustituir el recaudo de peajes en proyectos que en ejecución. De acuerdo con la Ley 105 de 1993, la fuente de pago de los proyectos de transporte y la fórmula para la recuperación de la inversión debe estar pactada en el contrato de concesión y será de obligatorio cumplimiento para las partes. Incluso la norma señala que la variación de este pacto contractual sin el consentimiento del concesionario acarrea la responsabilidad para las entidades y los funcionarios responsables.

Igualmente, el Gobierno ha manifestado su intención de renegociar las vigencias futuras en los proyectos de infraestructura que ya han sido adjudicados, aduciendo que las obras no tienen avance. Sobre este tema, ya las calificadoras internacionales han manifestado que cualquier incumplimiento en la asignación en el presupuesto anual de las vigencias futuras o el giro tardío de los recursos a los proyectos podría llegar a aumentar la percepción de riesgo de las entidades contratantes. Las vigencias futuras no solamente son compromisos de la Nación sino que el aporte de las mismas en cada vigencia fiscal se convierte en una obligación contractual a cargo de la entidad concedente al suscribir el contrato de concesión.

Así, los mensajes del Gobierno de sustituir o renegociar las fuentes de financiación de los proyectos de infraestructura ya adjudicados genera preocupación, pues parecería olvidarse del principio pacta sunt servanda y por el contrario da la sensación de que los contratos no se celebran para cumplirse.

Los inversionistas y financiadores se han basado en los términos de los contratos para tomar sus decisiones de inversión. El Gobierno no puede pretender renegociar los términos contractuales de los contratos ya adjudicados en un aspecto tan crítico como las fuentes de financiación de los proyectos. Los inversionistas deben poder tener la confianza, y parten de la premisa, de que pueden construir su modelo financiero teniendo claridad de cuál es el valor de los recursos, provenientes de las fuentes, que espera recaudar, para determinar si el flujo de caja del proyecto será suficiente para cubrir sus usos y generar retorno en la inversión. Plantear la eliminación de los peajes y la modificación de las vigencias futuras para sustituirlas por la valorización sobre el cual no existen todavía estudios sobre su viabilidad e impacto financiero en los proyectos, genera incertidumbre y no es una solución que contribuya a superar las preocupaciones del Gobierno Nacional.

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Protección de inversión extranjera en proyectos de infraestructura

Por: Maria Esther Eljach

Los acuerdos de promoción y protección de la inversión extranjera (APPRI) se encuentran diseñados para mitigar el riesgo político que pueden enfrentar dichas inversiones y buscan establecer confianza de los inversionistas extranjeros en los Estados con los cuales se suscriben dichos tratados. En esa medida, pretenden asegurar a los inversionistas no encontrarse en situaciones diferenciadas frente a los nacionales del Estado receptor de la inversión extranjera, lo cual cobra especial relevancia ante los cambios políticos que puede atravesar una nación.

En el marco de proyectos de infraestructura, podrían existir inversiones– tal como se encuentren definidas en el correspondiente tratado- que se encuentren protegidas por medio de estos APPRI, y que se vuelven de especial relevancia, particularmente en medio de los múltiples cambios políticos que atraviesa el país. Esto cobra importancia además, considerando que por ser uno de los sectores que mayor inversión privada requiere, de acuerdo con Procolombia “la infraestructura de transporte es uno de los principales sectores de atracción de inversión extranjera (…)”
Con lo anterior en mente, Colombia cuenta hoy con múltiples APPRI, lo cual implica, en términos generales, que deberá garantizar ciertos estándares y obligaciones como los de “trato justo y equitativo” y “nación más favorecida” a aquellos inversionistas provenientes de Estados con los cuales haya suscrito este tipo de tratados. En este punto, vale la pena mencionar que el estándar de protección ha variado en diferentes momentos de suscripción de dichos tratados, así como en la interpretación por tribunales arbitrales.

Por ejemplo, en los 2000 los APPRI incluían lenguajes amplios en relación con el trato justo y equitativo. Luego, para el 2010 se podría afirmar que el estándar de protección fue limitado con el fin de establecer que el concepto de “trato justo y equitativo” no requeriría de un tratamiento adicional a aquel exigido de acuerdo con el derecho internacional. Más adelante, en el 2014 con el tratado suscrito con Francia, se especifica de manera clara que el trato justo y equitativo “incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos, de conformidad con el principio del debido proceso”.

Además de lo previsto en relación con el ámbito del trato justo y equitativo, es importante mencionar las diferentes definiciones de inversión, las cuales en general incluyen concesiones otorgadas por ley a través de actos administrativos. En un aspecto más amplio, las inversiones se definen como cualquier tipo de activo de carácter económico que hayan sido invertidos por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante, de conformidad con la ley aplicable del territorio donde se realice la inversión, como lo es por ejemplo un proyecto de infraestructura.

En esa medida, en caso de que algún inversionista extranjero considere que el Estado colombiano tome acciones que generen un trato diferenciado no justificado frente a inversionistas que desarrollen proyectos de infraestructura, eventualmente podría existir una reclamación ante el Estado colombiano. Esto, en definitiva, es un factor relevante para tener en cuenta teniendo en cuenta que Colombia cuenta con compromisos – indirectamente – con los inversionistas de aquellos Estados con los que ha suscrito tratados de protección de la inversión. Así, se deberá actuar con cuidado frente a las inversiones extranjeras para no abrir la puerta al inicio de controversias por expropiación indirecta, entre otros, que pueden resultar en el pago de sumas millonarias a cargo de la Nación.

Fuente: Asuntos Legales

https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/maria-esther-eljach-3399612/proteccion-de-inversion-extranjera-en-proyectos-de-infraestructura-3584790LINK

Nueva política de riesgo para proyectos de infraestructura

La semana pasada el CONPES aprobó la nueva Política de Riesgo Contractual del Estado para Proyectos de Infraestructura con Participación Privada a través del documento CONPES 4117. El documento ha tenido muy buen recibimiento en el sector de infraestructura pues se hizo un esfuerzo importante para actualizar, compilar y aclarar las políticas públicas en relación con los proyectos con inversión privada que se encontraban dispersos en varios documentos distintos.

Algo que resulta positivo es la inclusión de lineamientos específicos para proyectos de diferentes sectores. Anteriormente, para cierto tipo de proyectos con complejidades técnicas y financieras particulares, resultaba inconveniente aplicar la política de riesgos porque no se alineaba con las necesidades de los proyectos de cada sector particular. Estas directrices no podían ser aplicadas a otro tipo de infraestructura desarrollada bajo el mecanismo de APP.

Ahora, si bien el documento incluye unos lineamientos generales que primarán sobre los de cada sector, tener herramientas para la asignación de riesgo específicas para abordar las características de cada proyecto será muy beneficioso para desarrollar estos sectores que están, de cierta manera, atrasados. El documento incluye lineamientos para el manejo de riesgos en 19 tipos de proyectos de infraestructura, incluyendo sectores “tradicionales” como carreteras, puertos, y vías férreas. Pero particularmente, se resalta la inclusión de los lineamientos específicos para educación, justicia, agua y saneamiento básico, recreación y deporte, cultura y edificios públicos, sectores que actualmente no han sido muy exitosos a través del mecanismo APP.

Así mismo, vale la pena destacar que el CONPES recomienda a las entidades estatales que se analicen algunos riesgos que antes no habían sido explícitamente considerados en este análisis. Uno de ellos es el riesgo de cambio climático, que ya se había abordado en los Proyectos de 5G. Si bien el riesgo se transfiere al privado, tener claridad y parámetros específicos para delimitar y gestionar el riesgo de cambio climático sin duda alguna impulsará la financiación de los proyectos, pues cada vez más los prestamistas tienen criterios mucho más estrictos en este sentido.

Otros riesgos específicos que llaman la atención por ser novedosos es el riesgo cultural, que delimita los efectos favorables y desfavorables relacionados con los costos de la obtención de permisos para la utilización o intervención de inmuebles con valores patrimoniales o Bienes de Interés Cultural (BIC). Por el otro lado, está el riesgo de hallazgos de cuerpos de personas presuntamente dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado, el cual será asumido por la entidad contratante. Este riesgo llama especial atención pues podría pensarse que su acaecimiento es muy remoto. Sin embargo, el Concesionario para el proyecto APP del Canal del Dique, uno de los proyectos más importantes del país, se ha enfrentado a ciertos inconvenientes por cuenta de esto, pues se han hallado víctimas del conflicto en el canal.

Finalmente, el documento prevé un régimen de transición consistente en que los proyectos que se radiquen en los siguientes 6 meses para aprobación de valoración de obligaciones contingentes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los proyectos que ya hayan sido radicados, podrán seguir los lineamientos anteriores. El régimen de transición viabiliza también algunos proyectos que están siendo estructurados pues con estas reglas de juego más claras podrán salir nuevos proyectos al mercado que sean bancables.

Fuentes: Asuntos Legales

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IA en el desarrollo de energías renovables

Carolina Vargas

Desde algunas escuelas en Nueva York y compañías como Samsung, hasta estados completos como Italia, han tomado medidas restrictivas para el uso de la inteligencia artificial (IA) por razones de protección de datos personales. Sin embargo, es indiscutible que a pesar de la resistencia que se pueda presentar, el uso cada vez más cotidiano de las tecnologías de la cuarta revolución industrial es un hecho, y el desafío que las mismas representan para el ente regulador es ineludible.

Una de las industrias en las que la IA puede tener mayor asiento es en proyectos de energías renovables (Proyectos FNCER) ya que se ha identificado que la IA contribuye a agilizar los procesos necesarios para su desarrollo, construcción y operación. Dicha incorporación es necesaria atendiendo al llamado de comunidades científicas sobre la necesidad de acelerar transición energética con el fin de combatir el cambio climático.

Gracias a los modelos predictivos a través de los cuales funciona la IA, es posible optimizar los recursos energéticos y los recursos económicos invertidos en Proyectos FNCE y llegar a reducir los costos de mantenimiento y funcionamiento de los equipos, identificando preventivamente problemas, y ajustando automáticamente los sistemas para mejorar su rendimiento (e.g. la gestión de redes inteligentes, mantenimiento predictivo, optimización y maximización del almacenamiento de energía, paneles solares y turbinas eólicas).

No obstante, más allá de los asuntos técnicos en los cuales se puede emplear la IA, estos sistemas predictivos pueden ayudar, incluso, a analizar la bancabilidad de un proyecto de energía renovable en proceso de financiación y en la valoración que hace una compañía en los derivados necesarios para proteger dichos proyectos. Cabe preguntarse ¿qué tan lejos estamos de lograr implementar un marco regulatorio que permita aplicar la IA en el sector energético, sin poner en peligro la seguridad de los datos personales y demás riesgos que la IA conlleva?

A la fecha, el principal avance es el CONPES 3975 de 2019 que incluye la “Política Nacional para la Transformación Digital e Inteligencia Artificial”. Esta política incorporó un plan de acción dirigido a disminuir las barreras que impiden la implementación de tecnologías digitales en el sector privado y público en Colombia; crear instituciones habilitantes para la innovación digital; fortalecer las competencias del capital humano para afrontar las tecnologías; y, desarrollar condiciones habilitantes en la preparación para los cambios económicos y sociales que conlleva la IA.

A partir de ahí, la Misión de Expertos de IA llevó a cabo 2 proyectos: el Laboratorio de Políticas Públicas en IA; y la Plataforma de Empoderamiento: AprendeIA. Además, se desarrollaron varios documentos: un marco ético de implementación de IA, la conceptualización de la economía de intercambio de datos, y el diseño de los Regulatory Sandboxes y Beaches (también relevante en temas de hidrógeno) y un modelo de gobernanza.

Aún hay un gran camino por recorrer para la implementación de la IA en la industria energética, sin embargo, llama la atención que en el capítulo de sostenibilidad y protección del medio ambiente del documento de Diagnóstico elaborado por esta Misión, se hace especial hincapié en el rol de la IA en la gestión de las redes descentralizadas inteligentes que puedan optimizar el uso de energía, equilibrando las necesidades de suministro y demanda de electricidad en tiempo real, así como en el apoyo a los sistemas de energía con bajas emisiones de carbono integrándolo con fuentes de energía renovable y eficiencia energética.

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