Estrategias contractuales cuando precio de venta se queda corto para los vendedores

Cuando se toma la decisión de vender un activo, la primera consideración será el precio de venta. Lo mismo pasa en el mundo del M&A cuando los accionistas de una compañía deciden vender sus acciones: determinan el precio al que les gustaría venderlas y se crean una expectativa sobre el mismo basada en su conocimiento del negocio y los estados financieros. Este precio dependerá de muchos factores: qué porcentaje se está vendiendo, cuáles son las razones para la venta y quién es el comprador o grupo de compradores.

Llegado el momento de la oferta de los compradores, es probable que el precio ofrecido no cumpla las expectativas de los vendedores. Ante la decepción inicial seguramente vendrá una etapa de renegociación pero ¿qué otras herramientas contractuales hay para asegurar un pago mayor para los vendedores?

La primera es la implementación de una cláusula de ajuste de precio. Esta permite modificar el valor de la transacción basándose en el desempeño financiero de la compañía entre la fecha de la valoración o la fecha de firma y el cierre; así, si entre la primera y segunda fecha hay un cambio significativo en el capital de trabajo o la posición financiera, estos se le reconocerán a los vendedores. El mecanismo del ajuste de precio puede ser uno de dos principalmente: el closing accounts mechanism o el locked box mechanism.

El primero ajusta el precio con base en los estados financieros al cierre de la transacción y resulta particularmente útil cuando se esperan cambios significativos en el capital de trabajo o la posición financiera de la compañía. En el segundo, el precio se fija con un balance histórico a la fecha de firma y se prohíben salidas de efectivo entre la fecha de firma y el cierre. Aunque este último ofrece mayor certeza sobre el precio final, cuando el periodo entre firma y cierre es muy largo, la restricción sobre salidas de efectivo puede ser perjudicial para los vendedores.

Ahora, con una cláusula de ajuste de precio hay un riesgo adicional y es que en el evento en que el desempeño de la compañía sea menor al esperado, los vendedores tendrán que reembolsar a los compradores parte del precio.

Las cláusulas de earn-out son otra herramienta valiosa, especialmente para emprendimientos o compañías con alto potencial de crecimiento. Estas estipulan pagos adicionales a los vendedores en función del cumplimiento de objetivos financieros u operativos post-cierre.

Por ejemplo, se puede acordar un pago adicional si la compañía logra un crecimiento anual de cierto porcentaje de los ingresos netos o mantiene un EBITDA de cierto monto durante un periodo 2-3 años. Así, se remunera a los vendedores por la gestión realizada antes del cierre y se crea un incentivo para continuar capturando valor futuro para la compañía durante el periodo entre el inicio de la negociación y el cierre.

Otra alternativa es que los vendedores retengan una participación minoritaria y así participen del crecimiento futuro. Esta opción puede resultar atractiva para aquellos vendedores que confían en el desempeño de la compañía.

En el caso de aquellos vendedores que tenían cargos directivos, una última alternativa sería continuar prestándole ciertos servicios a la compañía durante los años posteriores al cierre de la transacción. A cambio de dichos servicios (sea como consultor externo o miembro de junta directiva) el vendedor recibe una remuneración adicional en la que se puede pactar que se reconozca por las gestiones que resulten en mayores ingresos para la compañía y los nuevos accionistas.

El mensaje al final del día es que una valoración inferior a la esperada al principio del proceso de venta no necesariamente se traduce en un menor pago a los vendedores. Como en todo, dependerá de una buena negociación.

Retos de la financiación de la biodiversidad en Colombia

En la COP16, Colombia presentó el Plan de Acción 2030 con 6 metas nacionales para apoyar las 23 metas del Marco Global de Biodiversidad.

Mateo Mendoza, socio de Mendoza, una firma de abogados conocida por su especialidad en deuda, deuda soberana y green finance, explica los retos para financiar el Plan de Acción 2030 e instrumentos disponibles para superar dichos retos.

¿Qué es el Plan de Acción 2030?

El Plan de Acción de Biodiversidad de Colombia al 2030 es un compromiso adquirido por Colombia y cada uno de los 195 países que participaron en la COP15, en Montreal, en el 2022, de presentar un plan de acción nacional de biodiversidad.

Este plan establece 6 metas nacionales y 191 acciones estratégicas que incluyen programas desde cooperación con Brasil y Perú para la conservación de la Amazonía hasta el aumento del 68% del caudal con tratamiento de aguas residuales.

¿Cuáles son las necesidades de financiación del Plan de Acción 2030?

Es de 76,5 billones de pesos, contados desde el año 2023 hasta el 2030, que implica una ejecución anual de 10,9 billones de pesos. Se estima que alrededor del 65% se cubra con recursos públicos. El reto es enorme.

Cuéntenos, por favor, de dónde saldrán los recursos.

El Plan de Acción identifica diversas fuentes para su financiación, incluyendo el uso de bancos de hábitat financiados con recursos de compensación ambiental y aportes voluntarios privados, gasto con cargo al presupuesto público, líneas de crédito verde y fondos comunitarios.

Entonces, en su opinión, ¿esos instrumentos son insuficientes?

Los bancos de hábitat son poderosos para la recuperación y conservación de ecosistemas. Pero su fondeo sigue siendo bajo y hay otras acciones que escapan de la órbita de dichos bancos de hábitat. Es necesario vincular el capital privado para apoyar todo el Plan de Acción, particularmente ante la actual coyuntura que presiona una disminución considerable del gasto público al tiempo que la regla fiscal limita al gobierno su acceso a deuda.

Explíquenos qué instrumentos hay para vincular al sector privado.

Hay tantos instrumentos como la creatividad lo permita. Durante la COP16, Davivienda, BBVA y el IFC anunciaron la emisión y colocación de bonos de biodiversidad cuyos recursos serán destinados a la financiación de programas de conservación, restauración y recuperación de biodiversidad. Pero se necesita mucho más. Es necesario alinear la biodiversidad que es insignia del Gobierno con estímulos al sector privado.

¿Incentivos tributarios?

No solo tributarios. Creo que se deben flexibilizar las reglas de fondeo de bancos y otros establecimientos de crédito para fondearse en el mercado de capitales – que por cierto necesita de otro estímulo – con títulos alineados con las metas de biodiversidad, y que ese tipo de fondeo sea considerado estable si sus recursos se destinan a originar cartera asociada a dicha biodiversidad, reduciendo así la problemática de fondeo de esas instituciones. También se puede discutir una ponderación especial de cartera de biodiversidad para reducir el costo de capital de esas instituciones. Este no es un tema del gobierno actual. La biodiversidad y, en general, los principios ESG, han ido permeando toda la regulación. Por eso estoy convencido que alineando la regulación bancaria a la biodiversidad se puede vincular mucho capital privado.

¿Qué pasa en materia internacional?

Algunos países ya han adoptado incentivos en su regulación bancaria. También se han planteado maneras de “monetizar” los ecosistemas. En una propuesta del Finance for Development Lab¸en la que participó Joseph E. Stiglitz, se propone aumentar el plazo de amortización de la deuda soberana de ciertos países a cambio de tomar acciones concretas en materia de cambio climático. La propuesta de ampliación es de hasta 5 años para reducir el costo anual de la deuda y así liberar recursos en cada ejercicio fiscal que se destinen a dichas acciones climáticas.

Pero, ¿sí hay experiencias en ese sentido?

La propuesta del Finance for Development Lab es muy reciente, de julio de 2024. Pero hay otras experiencias que fueron, en mi opinión, más difíciles de lograr. En países del Commonwealth han existido incluso canjes de deuda por acción climática (debt for climate swaps). Seychelles, Barbados y Belice lograron reducciones parciales de su deuda a cambio de acciones para la protección marina y el cambio climático. Belice, por ejemplo, tomó un “préstamo azul” para readquirir US$553 millones de su deuda a un descuento del 45%, es decir con un ahorro de US$189 millones. El “préstamo azul” requiere que dichos ahorros sean invertidos, en un periodo de 20 años, en conservación marina. Hay mucho por hacer y proponer en materia de deuda soberana.

¿Y Mendoza cómo interviene?

Nos encantaría apoyar al Gobierno en soluciones creativas para el manejo de la deuda soberana que permita reducir su costo anual y destinar recursos al cumplimiento de las metas propuestas en el Plan de Acción. No está de más proponer algunos cambios regulatorios; también apoyamos al sector privado en la vinculación de su capital. El trabajo es enorme, pero estamos listos. Queremos proteger la biodiversidad, es parte de nosotros, pero sabemos que se necesitan soluciones justas con todos los actores para que sean eficientes y oportunas.

Link: https://www.portafolio.co/contenido-patrocinado/retos-de-la-financiacion-de-la-biodiversidad-en-colombia-617822

Lender liability y los principios generales del derecho

Link Columna Asuntos Legales: https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/maria-lucia-amador-529941/lender-liability-y-los-principios-generales-del-derecho-3993349
La teoría del lender’s liability en el derecho anglosajón se refiere a la posibilidad de las entidades financieras puedan ser responsables por los daños sufridos por el deudor o por un consumidor financiero a raíz de su conducta en la relación crediticia, con el objetivo de equilibrar la relación entre las partes. La responsabilidad surge cuando un prestamista, en lugar de actuar únicamente como proveedor de deuda, asume una conducta que afecta negativamente la operación o estabilidad financiera del deudor. Así, busca garantizar que los prestamistas actúen de manera responsable y no incurran en prácticas abusivas o negligentes, de modo que, si incumplen estos deberes, respondan por los daños y perjuicios causados.

La teoría ha evolucionado mediante precedentes judiciales y ha sido influenciada por principios generales de derecho contractual. Las cortes en EE.UU. han considerado que la negligencia en el ejercicio del due dilligence, la intervención en el manejo o control del deudor que implique una coadministración excesiva, o las actuaciones abusivas y negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones pueden derivar en la responsabilidad del prestamista.

En el precedente Bailey Tool & Mfg. Co. v. Republic Business (2021), la corte de insolvencia de Dallas condenó al Banco por los perjuicios sufridos por Bailey Tool, argumentando que el banco ejerció un grado excesivo de control sobre las operaciones del deudor, lo cual contribuyó a su insolvencia. Al analizar los hechos, la Corte consideró también que el Banco no actuó de manera diligente en el proceso de aprobación del crédito, ya que, durante la debida diligencia, advirtió algunos asuntos que razonablemente indicaban que la compañía presentaba un riesgo significativo de insolvencia, incluso antes de aprobar el crédito. A pesar de ello, el banco procedió a otorgar el financiamiento y a firmar los documentos de la financiación. El Banco, por supuesto, posteriormente alegó perjuicios derivados de la insolvencia del deudor.

Si bien en Colombia no existe una institución jurídica análoga, este precedente muestra cómo la teoría del lender’s liability está estrechamente relacionada con el principio de buena fe exenta de culpa en el contexto de las obligaciones y responsabilidades que los prestamistas asumen en una relación con un deudor. Ambos conceptos buscan establecer límites y condiciones bajo los cuales un prestamista puede o no ser considerado responsable por sus acciones en la relación contractual, particularmente cuando se alegan perjuicios por el deudor. Así, la actuación de los financiadores debe estar necesariamente respaldada por la adopción de medidas razonables de prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y por decisiones adoptadas de manera coherente con dichas medidas, para estar protegidos tanto bajo la figura de buena fe exenta de culpa de nuestro ordenamiento como bajo la institución del derecho anglosajón.

Asimismo, esta teoría del derecho anglosajón se relaciona con el principio general del derecho de que “nadie puede alegar su propia culpa”. Esto implica que una parte en un contrato no puede reclamar indemnización ni liberarse de responsabilidad si su propia conducta fue la causa del perjuicio que alega o si contribuyó al daño. En este contexto, y considerando el precedente citado, un prestamista no podría alegar daños y perjuicios si, durante la debida diligencia, detectó hechos que cuestionaban la capacidad crediticia del deudor.

Un escenario similar podría entenderse si un prestamista desembolsa los recursos de un crédito sabiendo que tiene razones fundamentadas para considerar que el deudor no podrá cumplir con su obligación de pago. En ambos casos, al reclamar perjuicios no solo estaría alegando su propia culpa sino que también atentaría contra el principio de la buena fe, asimilándose a la responsabilidad bajo la teoría aquí discutida.

Un guiño a la integración regional y a la expansión del Mercado Global Colombiano. 

El mercado de valores de Colombia se ha caracterizado por una particular insipiencia en su segmento de renta variable que, en comparación con el segmento de renta fija representó tan solo un 3% del monto total de las operaciones ejecutadas en bolsa al cierre de octubre del 20241. Tratándose de ofertas públicas inaugurales de acciones de emisores colombianos, en los más recientes años no se ha presentado ninguna y en cambio, dentro de los 10 años anteriores contados desde el 2023, se registró el desliste de por lo menos 30 emisores que dimitieron del sistema de cotización. 

Con excepción de las recientes OPAS por las diferentes empresas del GEA, las operaciones de este segmento parecen estar en un constante estado de enfriamiento. Aun así, al margen de dichas transacciones, la inversión en valores extranjeros parece ser una opción cada vez más recurrente para el inversionista colombiano que quiere llevar su ahorro a diferentes mercados de mayor afluencia sin salir de un sistema de cotización local, lo que le permite una mayor eficiencia desde aspectos transaccionales (como no tener que acudir a un bróker internacional) hasta disfrutar de los beneficios tributarios asociados con la negociación de valores a través del mercado global colombiano. 

El Decreto 2555 del 2010, indica que los valores extranjeros podrán ser negociados a través de sistemas de cotización de valores extranjeros como el mercado global colombiano (el MGC) administrado por la Bolsa de Valores de Colombia (la BVC) y que, para el ingreso de dichos valores al MGC es necesario agotar el procedimiento de listado o “patrocinio” sujeto a un proceso de revisión y pago de tarifas ante la BVC en los términos del Decreto 2555 del 20102, el Reglamento General de la BVC, y las circulares emitidas por la BVC que reglamenten dicho proceso y remuneración. 

Hasta este año, únicamente las sociedades comisionistas de bolsa podían ser promotores de valores extranjeros a través del procedimiento de listado, sin embargo, con la introducción del Decreto 265 del 20243 se habilitó un procedimiento de inscripción directa por parte de la BVC que de conformidad con las consideraciones del Decreto 265 del 2024, pretende incentivar y promover un mercado de capitales más eficiente, dinámico y profundo a propósito de contribuir a la integración regional del mercado. 

La anterior iniciativa no solo responde a la ya avanzada propuesta de integración de las bolsas peruana y chilena con la colombiana, a través de la Holding Regional Nuam Exchange (Nuam), sino que también atiende al creciente interés de los inversionistas en el MGC, que, conforme a las series de datos presentadas en los últimos 3 años, ha mostrado un crecimiento significativo. Por ejemplo, el monto del volumen de activos de renta variable negociados en el 2022 fue de COP$498,415 millones, en 2023 fue de COP$501,662 y en lo transcurrido a septiembre de 2024 fue de COP$1,195,550, es decir, más del doble del monto negociado en el año inmediatamente anterior que constituye un aumento del 196% en comparación al mismo periodo del 2023. Además del crecimiento en el monto del volumen negociado en el MGC, hay un crecimiento en otros indicadores significativos como el número de operaciones y el número de inversionistas que aumentó en 5,273 entre el 2022 (19,010) y el 2024 (24,283), representando un incremento histórico. 

Las estadísticas presentadas por la BVC se dan a propósito de las diferentes estrategias que se han adelantado de la mano con las sociedades comisionistas de bolsa, que en el transcurso de los últimos años han patrocinado diferentes valores extranjeros como Nvidia, Nu Bank, Nike, Meta, Alphabet, etc… (tres de estos últimos fueron listados este año). Además, también se han listado otros activos de renta variable como Fondos Bursátiles o ETF´s (CSPX & VOO siendo los de mayor recurrencia)4 que aportan significativamente al segmento de ahorro y permiten acceso a un activo compuesto que es altamente atractivo para el inversionista colombiano (en lo transcurrido a septiembre 2024 CSPX acaparó el 21.3% de la participación del volumen total del MGC). 

Este decreto ya fue puesto a prueba con la inscripción directa de LATAM Airlines Group S.A., en septiembre del 2024. Esto, cobra aún más relevancia ya que LATAM listó su ADR el 25 de julio de 2024 en Estados Unidos, por lo cual se evidencia una respuesta sorprendentemente rápida teniendo en cuenta que LATAM, “tocó la campana” en NYSE con una diferencia cercana a dos meses de anterioridad a su enliste en la BVC. 

Adicionalmente, el decreto es un movimiento estratégico de cara al acercamiento y consolidación de la integración de la BVC con la Bolsa de Santiago y de Lima, incluso, a pesar de los recientes pronunciamientos por parte del Superintendente Financiero que cuestiona la viabilidad de un proyecto de integración dadas las dificultades operativas y diferencias entre las jurisdicciones en aspectos regulatorios, cambiarios y especialmente en materia tributaria. 

Aún está por verse el impacto que puede tener el mecanismo de inscripción directa en el MGC que, en todo caso, parece tener muchas ventajas como; la ampliación de los actores intervinientes en el mercado; una mayor eficiencia en la promoción de algunos valores estratégicos en el procedimiento de integración regional; la posibilidad de ampliar la oferta de activos de renta variable y fija; y potencialmente proveer el mercado de una muy necesaria inyección de liquidez. 

[1]              De conformidad con los informes mensuales de renta variable y fija publicados por la Bolsa de Valores de Colombia.

[2]              Arts. 2.15.6.1.2 y 2.15.6.1.5. [1]          

[3]              Y la aprobación por parte de la Superintendencia Financiera de la modificación al reglamento general de la Bolsa de Valores de Colombia a través de la Resolución No. 1408 de 2024.

[4]              A la fecha de publicación de este blog, son 62 los valores extranjeros listados en el MGC.

Recomendación para negociar credit support annexes o anexos de respaldos crediticios

Es habitual que en la negociación del ISDA Master Agreement o del contrato marco local para instrumentos de derivados de la Asobancaria, los bancos exijan a sus contrapartes la celebración de un credit support annex (CSA), para el caso de Isda, o un anexo de respaldo creditico (ARC), para el contrato marco. El éxito de la negociación de este tipo de documentos reside, realmente, en entender que se trata de un documento que regula aspectos operativos, y menos aspectos legales.

CSA o anexo respaldo de creditico

El CSA y el ARC son documentos estándares que regulan la constitución de garantías entre las partes para respaldar su exposición (el monto que debería pagar una parte a la otra si todas las transacciones de derivados entre las partes fueran terminadas) en una fecha. Teniendo en cuenta que la exposición de las partes varía diariamente, a favor o en contra, según las condiciones de mercado, mientras que las partes tengan operaciones vigentes entre ellas, se debe “recalibrar” diariamente el monto de las garantías otorgadas entre las partes para que, en todo momento, las garantías otorgadas por un parte cubran la exposición de la parte que debe ser garantizada.

Es por razón que estos documentos más allá de definir genéricamente una garantía (como puede ser una garantía mobiliaria), son documentos que establecen reglas de transferencia de garantías. Por ejemplo, la fecha que se debe hacer la valoración de la exposición y las garantías (en caso sean diferentes a dinero), la fecha en que la parte que realiza la valoración debe notificar a la otra parte su valoración, la hora en que una parte se entiende notificada de su obligación de transferir colateral, el plazo de transferencia del monto no garantizado, el monto mínimo de transferencia, entre otros aspectos operativamente relevantes.

¿Qué implica realmente que el CSA o el ARC sean bilaterales?

Los bancos tienen equipos sofisticados de tesorería que les permiten hacer diariamente la valoración de sus operaciones de derivados, tienen la capacidad de realizar llamadas al margen o recibir colateral de la otra parte sin inconvenientes y, en general, pueden operar estos documentos con bastante comodidad.

Sin embargo, para una parte menos sofisticada o inexperta operando estos documentos, tener el derecho de pedirle garantías al banco para respaldar la exposición del banco puede representar algunos retos operativos que es muy importante tener en cuenta al momento de negociar estos documentos. Algunos ejemplos:
1. La parte debe tener alguna capacidad de realizar la valoración diaria de la exposición de las partes y el monto de las garantías, y sobre la base de dichos cálculos que puedan ser complementados con los del banco, realizar solicitudes de colateral.
2. Si su contraparte es un banco extranjero, posibilidad de recibir colateral en el exterior, directa, o indirectamente a través de un custodio.
3. Si recibe dinero del banco como garantía, entregarle unos intereses asociado con dicho dinero al finalizar cada periodo de intereses a la tasa establecida en el CSA o el ARC, según corresponda (por lo general, en el CSA, se pacta Sofr).

Aunque estas disposiciones aplican para ambas partes y, el banco también reconocería intereses sobre el dinero entregado por la otra parte como respaldo de sus operaciones, es muy importante tener en cuenta que justamente porque aplican de manera bilateral, se debe poner mucha atención a la “operatividad” del contrato para entenderla plenamente su alcance y poderlo administrar de manera adecuada.

Fuente: Asuntos Legales
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Reg-D y Reg-S: herramientas clave para la inversión extranjera en Colombia

A pesar de los diferentes riesgos asociados a invertir en América Latina como el riesgo político y el riesgo cambiario, las economías de la región dedican grandes esfuerzos a atraer inversión extranjera. Con este objetivo en mente, los abogados solemos luego discutir sobre cuál es la mejor estructura corporativa para generar eficiencias tributarias, qué tipo de valor se debe adquirir y si se debe apalancar la transacción o no, entre otras. Muchas veces los equipos locales discuten sobre la posibilidad de recaudar fondos en el extranjero para realizar la inversión en cuestión y disminuir la exposición al riesgo de quienes están liderando la transacción.

Cuando se pone la posibilidad de recaudar fondos en el extranjero sobre la mesa y como consecuencia de la devaluación de las monedas locales frente al dólar estadounidense, los inversionistas con capacidad de invertir en esta moneda se vuelven particularmente atractivos: sus ingresos serán mayores a los que invierten en moneda local y, por tanto, están en capacidad de aportar montos de capital mayores.

Al hacer esto, es importante tener en cuenta el rol que tienen la Ley de Títulos Valores de 1933 (Securities Act) de los Estados Unidos que regula la emisión de valores y la Ley de Bolsa de Valores de 1934 (Securities Exchange Act) que regula la oferta de valores en el mercado secundario. En principio, toda oferta de valor en el mercado primario o secundario a una persona natural o jurídica estadounidense, o con una relación económica con los Estados Unidos, debe registrarse ante la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (SEC). Sin embargo, hay dos excepciones que resultan útiles para nuestro caso: las denominadas Reg-D y Reg-S, las cuales debemos conocer y tener en cuenta al momento de estructurar el negocio.

La Reg-D ofrece una serie de excepciones al registro de valores ante la SEC en virtud del monto (i.e., ofertas menores a US$10 millones durante 12 meses) o el tipo de inversionistas solicitados. Por ejemplo, una oferta de valores generalizada a inversionistas acreditados (i.e. personas con un patrimonio neto de más de US$1 millón excluyendo su residencia principal o ingresos anuales mayores a US$200,000) está exenta del registro ante la SEC. Ahora bien, también se podrá hacer una oferta de valores exenta siempre que sea a un número ilimitado de inversionistas acreditados o hasta 35 inversionistas no acreditados, siempre y cuando no haya una venta generalizada y se haga una debida revelación de la información a aquellos inversionistas no acreditados.

Reg-S, por su parte, exime del registro aquellas ofertas y ventas de valores realizadas por fuera de los Estados Unidos o dirigidas a personas que no sean nacionales ni tengan una conexión con los Estados Unidos. Aunque hay restricciones para la reventa de estos valores a estadounidenses dentro de un término posterior a la venta inicial, el propósito principal de esta regulación es facilitar las ofertas de acciones internacionales al asegurar que las normas de valores de los Estados Unidos no son aplicables.

Hay matices y aristas adicionales a estas dos excepciones que no deben pasarse por alto pero siempre que hablemos de recaudar fondos en el extranjero no podemos olvidar las posibles implicaciones que hacerlo tendría frente a la SEC y las obligaciones de registro establecidas en el Securities Act y el Securities Exchange Act.

Fuente: Asuntos Legales

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Sobre las inversiones forzosas

El Gobierno Nacional recientemente comunicó su intención de presentar un proyecto de ley para forzar la inversión de los establecimientos de crédito (EC) en operaciones activas de deuda para los sectores de agroindustria, turismo y construcción en un monto agregado de alrededor de $50 billones de pesos. Es importante entender el concepto para evaluar su inconveniencia.

¿Qué son las inversiones forzosas?

De acuerdo con la Constitución, la actividad financiera en Colombia es considerada de interés público. Esto le otorga al gobierno la función de promover la democratización del crédito. Lo anterior lo puede hacer a través de la obligación a los EC de (i) destinar a cierto sector un porcentaje de su colocación de cartera de créditos o (ii) invertir en títulos de deuda de entidades cuyo propósito sea la colocación de créditos a determinados sectores. Esto bajo condiciones que el gobierno determina, entre las cuales, la más importante además del monto, es la tasa a la que se colocan los recursos.

¿Qué tipos de inversiones forzosas se encuentran vigentes?

La Ley 16 de 1990 creó el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – Finagro, y obligó a los EC a invertir en los Títulos de Desarrollo Agropecuario – TDA, emitidos por Finagro. A partir de esto, y de acuerdo con la regulación del Banco de la República, los EC están obligados a invertir el 1% de los depósitos, deducido previamente el encaje bancario, en TDA. Entre las características principales de los TDA están que (i) el plazo de amortización es de un año; (ii) solo pueden ser suscritos primariamente por los EC forzados; y (iii) sus rendimientos son DTF menos 2% o 4%, o IBR menos 1.76% o 3.70%, dependiendo si son TDA Clase A o Clase B. Al cierre de 2023, Finagro tenía TDA emitidos por $16,7 billones, que representan el 97% de los pasivos de Finagro.

Mención especial merece igualmente la inversión forzosa de los establecimientos públicos del orden nacional que, de acuerdo con el Estatuto Orgánico de Presupuesto y el Decreto 1525 de 2008, deben invertir sus excedentes de liquidez en Títulos de Tesorería TES – Clase B.

¿Por qué son inconvenientes?

De acuerdo con la doctrina, la función principal de los EC, como intermediarios, es asignar los excedentes de liquidez de los ahorradores a las necesidades de caja de proyectos productivos. Dada su capacidad técnica y las bondades de la economía de escala, los EC tienen la posibilidad de asignar y supervisar de mejor manera la inversión de recursos de ahorradores en proyectos que reflejen una adecuada rentabilidad a determinado nivel de riesgo. Las inversiones forzosas desnaturalizan esta función y se la abroga al gobierno que, bajo presiones y/o ideologías políticas, asigna recursos a proyectos de una manera que no refleja una adecuada relación rentabilidad-riesgo.

Esto genera además una distorsión del mercado, pues limita los recursos disponibles de los EC para invertir en otros proyectos, resultando en un incremento en el costo de financiación de proyectos productivos que, en otro escenario, tendrían una menor tasa de interés. Es decir, disminuye las tasas de financiación de proyectos con mayor riesgo y aumenta las tasas a proyectos de menor riesgo.

Por último, las inversiones forzosas son inversiones menos rentables que las inversiones libres de los EC (son a tasa variable menos un margen). Esto disminuye las utilidades de los EC, deteriora la liquidez y aumenta el riesgo de crédito de los EC. Todo lo anterior, en un escenario actual de deterioro de cartera y de pérdidas acumuladas en los EC en Colombia.

Fuente: Asuntos Legales
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Perspectivas sobre bancabilidad de proyectos energéticos renovables en ZNI

El último fenómeno de El Niño ha evidenciado la inestabilidad del abastecimiento de energía del sistema, requiriendo intervención rápida de planeadores y reguladores, junto con diversificación de la matriz energética. Sin embargo, esta preocupación afecta principalmente a los usuarios del Sistema Interconectado Nacional. En contraste, los usuarios de Zonas No Interconectadas (ZNI) enfrentan problemas de suministro y estabilidad energética no principalmente por variaciones climáticas, sino por falta de sistemas de generación y redes eficientes.

Las últimas décadas han demostrado que el suministro energético es directamente proporcional con el desarrollo social. Desde un gobierno incluyente, garantizar equidad en el suministro de energía debe ser prioridad. No obstante, las condiciones económicas y políticas actuales dificultan el desarrollo e inversión de proyectos en la ZNI.

La conclusión actual es clara: la inversión privada en energías renovables en ZNI no es económicamente viable. Evaluar la viabilidad financiera de estos proyectos implica considerar varios aspectos durante las etapas de desarrollo, construcción y operación que problematizan la inversión privada en los proyectos, incluyendo, entre otros, la estabilidad política y regulatoria del sector, los riesgos asociados con la conexión y suministro de energía a través de redes de transmisión capaces y estables, la disponibilidad variable de los recursos de generación, aspectos sociales con comunidades locales, así como los riesgos significativos relacionados con aspectos prediales, ambientales y legales, conjuntamente con la capacidad de pago de los usuarios.

Para fomentar la inversión pública y privada en las ZNI, es fundamental que el cambio comience desde el sector público. Se requiere establecer un marco regulatorio claro, preciso y funcional que facilite el funcionamiento eficiente que incentive nuevos proyectos en estas áreas. Además, es crucial fortalecer progresivamente los recursos disponibles para el Fazni.

Todo esto debe acompañarse de un fortalecimiento de las entidades encargadas de la planeación y ejecución de estas alternativas, como el Ministerio de Minas y Energía, el Ipse, la Upme y Fenoge, las cuales son clave para integrar, financiar y expandir la prestación del servicio público, sin olvidar el relevante rol regulatorio que desempeña la Creg.

Incluso ante las limitaciones fiscales del país, es imperativo evitar la normalización de la inequidad energética. Una adecuada planificación de energías renovables en estas zonas reduce los riesgos y costos asociados con la introducción e integración de nuevas tecnologías en áreas sin acceso a energía eléctrica que procuren la mejor utilización de los recursos disponibles en ZNI. Esto favorece una inversión privada más segura, optimizando el uso de subsidios y recursos públicos disponibles para la generación renovable de electricidad, recursos esenciales para este propósito en las ZNI. Además, es clave promover iniciativas que fomenten una cultura de pago en las comunidades en la medida de sus capacidades, facilitando así la prestación sostenible de servicios públicos a largo plazo.

Implementar eficazmente colaboraciones entre entidades públicas y privadas para llevar energía a zonas previamente inaccesibles, debido no solo a dificultades económicas sino también a desafíos geográficos e históricos, debe ser una prioridad inaplazable.

Fuente: Asuntos Legales
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Naturaleza y capacidad jurídica del consorcio de derecho privado

En esta columna se recuentan las principales características del consorcio en el marco del derecho privado, contrastándolo con el del régimen de contratación estatal, para realizar ciertas consideraciones sobre su capacidad jurídica y capacidad para adquirir obligaciones.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del consorcio en derecho privado?

Aunque la figura del consorcio es más conocida en la contratación estatal, su uso se circunscribe a la presentación de una propuesta conjunta por dos o más personas para la posterior adjudicación y celebración de un contrato, su naturaleza jurídica es más amplia y viene del derecho privado. Así, la Corte Constitucional (en Sentencia 414 de 1994) definió el consorcio como “una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas (…) que les permita distribuirse los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, (…) pero conservando los consorciados su independencia jurídica”.

Se resalta entonces que el consorcio no forma una persona jurídica distinta de sus miembros, en este sentido la Corte Suprema de Justicia ha precisado que de la figura de consorcio “se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica”.

¿Cuáles son sus principales características?

Debe considerar que el consorcio del derecho privado no se ha regulado y se ha entendido como una modalidad atípica de los contratos de colaboración. Su característica principal es el acuerdo de dos o más personas naturales o jurídicas para desarrollar y lograr determinado objetivo (generalmente construir una obra o prestación de algún servicio) sin establecer una sociedad entre ellos, ni dar elementos esenciales del contrato de sociedad.

En adición, el consorcio tiene las siguientes características (i) los miembros que lo conforman conservan su organización independiente y autónoma, (ii) no hay confusión patrimonial con el consorcio, (iii) sus integrantes son, en general, solidarios respecto de las obligaciones asumidas y (iv) su formación no está sometida a formalidades.

¿Qué se puede concluir respecto a su capacidad jurídica?

Como se ha visto, el consorcio carece de personalidad jurídica y por lo tanto, desde el punto de vista del código civil, no es sujeto de derechos y obligaciones. Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 incluye a los consorcios y uniones temporales dentro de los entes con capacidad para contratar con entidades estatales, sin embargo, ello debe entenderse como una excepción legal propia del régimen de contratación estatal. No procede entonces extender este entendimiento al consorcio del derecho privado, que se asemeja al contrato de colaboración y cumple finalidades distintas, y que, en particular, no tiene capacidad para obligarse al no ser persona moral bajo el derecho privado.

Lo anterior tiene implicaciones importantes en contratos que se celebran con consorcios. Aunque en la práctica se ve a consorcios actuando como parte en contratos, ello es antitécnico y genera riesgo de discusiones en torno a la validez del contrato celebrado. Entonces, deben ser los miembros del consorcio quienes suscriban solidaria (o conjuntamente, como sea el caso) los contratos, o incluso uno de ellos como representante de los demás.

Fuente: Asuntos Legales
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A pensar en el futuro

En los últimos días se ha discutido en diferentes escenarios los resultados presentados por el Ministerio de Hacienda en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, dado que se han levantado diferentes alertas, incluida la del CARF, respecto a la alta probabilidad de que no se pueda cumplir con la regla fiscal a pesar de los recortes de presupuesto que se han adoptado. En efecto, el CARF señaló que la mayor fuente de dicho riesgo es el bajo recaudo tributario, respecto del cual no se pronostica un aumento material e incluso se ha referido que lograr los niveles deseados podría requerir una nueva reforma tributaria, muy diferente a la que ha propuesto el gobierno para el segundo semestre de este año que busca reducir la carga tributaria de las empresas.

Ante ese escenario, desde el gobierno y diferentes sectores se ha hablado se la necesidad de contar con un plan de reactivación económica que permita incentivar el crecimiento de la economía en los próximos dos años. Sin embargo, esto pareciera ser un dilema del huevo y la gallina, por una parte, debemos ahorrar en el gasto público para poder cumplir con la regla fiscal y por la otra necesitamos ejecutar proyectos de inversión, tanto en el sector privado como público, que propicien el crecimiento económico del país de forma que se generen ingresos adicionales que puedan ser reinvertidos.

Por su parte el Banco de la República está en una senda de reducción de tasas de interés ante la tendencia controlada de la inflación en el primer semestre del año. Sin embargo, estas buenas noticias parecieran verse eclipsadas ante el último resultado de inflación, la cual volvió a tener un comportamiento ascendente. Lo anterior pone al emisor en una situación incómoda, o conserva la senda de reducción que ha sostenido o mantiene o incluso incrementa la tasa de interés. Lo cierto es que un nuevo aumento en la inflación conlleva la reducción en el consumo de los hogares, quienes no han percibido un aumento real de sus ingresos, pero sí de sus costos de vida, incluido el costo de la vivienda de todas las familias que viven en arriendo.

Sin embargo, pareciera haber una luz en esta coyuntura. Para nadie es un secreto que el sector de la construcción es uno de los principales motores de la dinamización de la economía, dado el alto número de empleos que genera y que en los últimos años ha estado estancado. Sin embargo, pareciera que los bancos están apuntándole a su reactivación con la “guerra” de tasas que se ha visto en los últimos días. En efecto, en menos de ocho días los principales actores del sector financiero han anunciado la reducción de tasas a los créditos hipotecarios y leasings inmobiliarios ,dando mayor preferencia a aquellos proyectos que dichas instituciones se encuentran financiando. En otras palabras, pareciera indicar que les interesa que los colombianos puedan comprar casa nueva con una deuda más barata.

El siguiente paso pareciera ser el paquete de reactivación que ha anunciado el gobierno que radicará el próximo 20 de julio, el cual de acuerdo con lo anunciado utilizará recursos de regalías que no se han ejecutado. Sin embargo, deja un gran interrogante y es qué tan viable es este plan teniendo en cuenta la histórica problemática en la debida utilización de estos recursos por parte de las entidades territoriales.

Fuente: Asuntos Legales
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